关系契约视角下家庭制度的重构

发布时间: 2024-07-15 15:59:55 | 作者: 调查服务公司|

  虽然契约法是在商品经济中应运而生的,但现代经济学的发展推动了契约法理论的不断修正和日益开放,“契约”这一概念随着平等自治理念的延伸到更广阔的领域中。在商品经济的背景下,各种长期的还是短期的,显性的还是隐性的合作伙伴关系,都看作是一种契约关系,并将此作为经济分析的基本要素。这也为法学界对原有婚姻家庭制度进行反思提供新的思路。契约观被引入到婚姻范畴中,发挥了更大的适用空间。以契约观来构造婚姻家庭关系,尊重当事人自治,增进当事人合作博弈积极性,在弱势一方难以自助的情况下适当给予国家干预,这就是婚姻契约理论的基本内涵。婚姻中的当事人可以补充或改变现有的规则(如财产归属的约定),甚至能够在法律的默示下对彼此的权利义务进行重新协商(如“空床费”协议),只要这些行为不违反公共政策和法律的强制规定。当事人在意思自治的基础上,对于身份关系、财产处分、子女抚养(收养)以及扶养义务达成合意,既实现了情感需求,也不排斥功利动机,这与契约崇尚自由的内核不谋而合。康德认为,法的本质即为自由。自由的含义,是不仅赋予人们自从决定和自主行为的自由,也赋予人们自负的后果的自由。如果以契约的视角来重新观察婚姻关系,就会发现这比以往的从“身份”而设定权利义务的方法更符合平等自由的要求。

  依照身份说的观点,家庭当事人的权利义务关系是以身份为出发点和归宿的,正是因为这种特定身份的存在,衍伸出了在家庭关系中的逐项权利和义务,这些权利和义务具有法定性,特别是当事人无法通过协议来免除义务,对于家事法律关系中的无疑是一种有力的救济。因此将家事行为视为契约,将家庭关系视为契约关系是不相宜的。身份说十分有效地解决了真实的生活中公众难以理解的案例纠纷,如原先未曾抚养子女的生父母仍可向子女主张赡养费,再如以放弃继承父母遗产为代价而不履行赡养义务的协议无效,等等问题大多通过强行性规范得到解决。

  依照伦理说的观点,婚姻的最主要属性在于其伦理性,正如没有爱的婚姻是不道德的,没有爱而组建的家庭也是不符合伦理的,那种基于功利目的,利益互换基础上组建的家庭是商品化的,违背了社会公德的要求。那些与久病在床的配偶离婚,抛弃没有劳动能力共同生活的亲属的案例中,行为人受到的伦理批判远远胜过法律。道德和伦理无形无声地渗入到人们的思想和内心,这也正是契约所无法企及的。

  依照制度说的观点,婚姻的缔结虽然出于当事人的合意,但这种合意是在法律预先设定的框架之下的,只有符合法定条件和程序的合意才是为法律和社会所认可的。法律关于婚姻制度的规定是强制性的规定,当事人双方无法通过协议对这些条件进行变通或改变,所以附条件和附期限的婚姻约定无效,缔结和解除婚姻的法定方式也不能改变。由此能够得出婚姻制度的结论,所谓制度是预先设定的行为模式和权利义务规则,人们仅仅具有封闭(是与不是)的选择权,却无法创设或改变规则和权利义务。在契约的观念下,缔结婚姻是否简单转化为商品交易,由此产生以意思自由,责任自负为借口逃避应付家庭责任的恶果,也是持制度说学者担忧的问题。

  我国1950年颁布的《婚姻法》受苏联法学影响颇深,将调整婚姻家庭领域社会关系的基本法律命名为《婚姻法》,反映出我国婚姻家庭法以婚姻为内核要素,进而延伸至家庭范畴的立法思路。由此也产生了对婚姻法广义和狭义的解释之说。广义的婚姻法即婚姻家庭法,“婚姻家庭法既调整婚姻关系,又调整家庭关系。”这也说明,在早期的法律调整中,存在着重心偏移,即主要是在婚姻(成立、效力和终止)的基础之上研判由此衍生的家庭关系(亲子和亲权,收养和监护等)。除此之外还有别的基于血缘关系和法律拟制而组成的家庭关系。但是,工业化的发展引发了传统性观念、婚姻观、家庭观的变迁,婚姻和家庭之间的固有联系逐步分离,大量的非基于婚姻关系而产生的家庭形态存在。如同性恋者组成的家庭,借助人工生殖技术由人工授精、所产生的家庭,以及非婚同居者组成的家庭等等,这些新的家庭类型对于以婚姻为基础(甚至也不基于血缘和拟制产生)的传统家庭模式提出了挑战。这要求对于家庭的立法和研究应当突破原有以婚姻、血缘和拟制为基点,扩展到基于其他要素所组成的家庭。现代家庭从早期的身份依附关系为基础,到后来的以婚姻、血缘等为纽带,再到以一同生活的合意为前提,其形态的演化标志着家庭关系的联结已从身份缔生为契约的事实。所以,一种原因是传统婚姻契约理论无法对当代社会多元的家庭模式予以呼应,另一方面是当代家庭通过合意将特定的群体联结起来逐步走向多元化、契约化的现实,原有的婚姻契约理论无法适应家庭概念拓展化的需要。

  值得说明的是,2016年3月1日正式施行的《反家庭暴力法》37条明确规定:“共同生活的亲属以外一同生活的人之间实施的暴力行为,参照本法规定执行”。这条规定是在广泛征求社会意见之上增加的,具有较大的立法进步性和现实意义,特别对那些不具有共同生活的亲属身份(共同生活的亲属主要指近亲属,无论是不是一同生活)但一同生活的人之间有的暴力行为进行规制(非婚同居是最主要的形态),这业已反映出立法者对于传统观念上的共同生活的亲属以外的那些群体的关注,在“家庭”概念上的扩展化态度。

  随着商品交易行为的多样化和复杂化,如各种默示条款和附随义务以超越当事人意思的非约定条款出现、与过错无关的补偿责任为当事人所认可等等,这些都使得传统契约理论在解析各种契约关系维系的动力因素时出现了困境。上世纪70、80年代,美国学者麦克尼尔陆续发表了包括《新社会契约论》在内的一系列论文著作,提出了“关系契约法”的理论,强调应当将契约置于社会背景中做多元化的分析,认为“所谓契约,不过是有关规划将来交换过程的当事人之间的各种关系。”而“关系”,就是一个人与另一个人通过社会的或其他相互的连接而发生作用的处境,或通过情景、感情等的关联。由于社会关系的嵌入,在长期的合作伙伴关系中,合意不再像传统契约理论那么重要了,而那些信任、协作以及沟通等柔性因素在执行合同中发挥了比显性条款更有效的作用。关系契约理论提出之后,在法学、经济学和管理学等领域引起了学者很大的兴趣并进行了深入的研究。契约理念在婚姻家庭领域的拓展由此引起的家事法变革,也是时代所趋。在真实的生活中,大量的缔结契约并不全部符合法律设计的理想类型,同时很多契约的履行并不完全依赖于法律而是受到双方的合作易关系和法律之外的“人质、抵押、触发策略、声誉”等这些保障机制的影响。在关系契约理论视角下,合理地解释了家事关系中那些关系性因素的影响作用,剖析了在利益互惠的机制下共同生活的亲属的相处机理,化解了古典契约理论介入婚姻家庭领域的瓶颈问题,这也正是原来婚姻伦理说、婚姻身份说倍为诟病的地方。

  原有的以婚姻、血缘和拟制为等身份要素所设定的权利义务无法适应现代多元化家庭模式的需要,特别是在只要对内两厢情愿、对外风吹马耳的非传统家庭中,其家庭的组建和解体,包括权利义务的内容大多源于当事人的合意。家庭的生活关系都具有一个共同的特征,那就是存在着和公共社会隔离的边界。一个法律上的自然人一旦踏入家庭中,其会获得一个区别于公共社会活动的身份,或者是丈夫(妻子),或者是儿子(女儿),或者是父亲(母亲),这个基于婚姻、血缘、收养等原因产生的身份使得其在家庭中享有某些权利并履行相应义务,这些义务群外化成家庭的人口再生产、组织经济生活、文化教育的功能体系。依照家庭形态的特性,一个家庭的组建和存续往往会延续数十年之久,在长期一同生活基础上形成的契约往往和短期商业行为达成的契约相比,其区别是显而易见的。人们在商业交往中处于长久合作而对未来的规划考虑被古典契约理论所轻视,其只关注那些即时分立式交易,忽视在持久交易基础上建立的合作伙伴关系,将契约双方界定为竞争对手和利益对立方,这种观点很难嵌入家庭范畴中。关系契约理论从契约团结和契约维持的基点上突破了传统契约理论的不足,其特别强调关系契约中的双方并不是陌生人,是在特定语境下依靠未来合作的价值来维系和执行契约的共同体。这不仅仅可以嵌入到婚姻关系之中,更能嵌入到更广泛的家庭关系之中,相比于婚姻契约理论,关系契约理论提供了更高泛的研究视野。

  但无可否认的是,在个体权利意识觉醒中,传统婚姻的固有功能逐步淡化,婚姻也不再成为全体社会成员共同选择的生活方式。但我国历次婚姻法的修订都明确了登记为合法有效婚姻的唯一法定形式要件。所以很多类型众多的非典型性婚姻和非婚模式的结合方式都是法律婚姻的对立面。从1950年《婚姻法》开始,摈弃了以婚礼为公示要件的传统婚姻制度,历经多次修改和变迁,保持了以登记为婚姻唯一合法形式要件的立法态度。如果为办理结婚登记,当事人以夫妻名义抑或非以夫妻名义的婚外同居,都属于非婚同居关系,没有办法获得婚姻法的保护和承认,但这并不等于公民私法自治和契约自由意识不能得到法律的承认和保护。非婚同居当事人在契约基础上形成的共同生活体能够完全发挥类家庭的基本功能,在这种伴侣关系中,既有情感依托、经济支持也分担家务,养育子女,在本质上同样符合现代的自由平等观念。

  作为长期契约模型的婚姻,更多是基于信任、依赖形成的合作伙伴关系而存在和延续的。契约会长期延续,这就产生了一种契约当事人相互、自动控制对方的可能。同居双方基于“关系”而构建自我履约机制,以达到契约目的最优化的要求。这也能够有力地解释为何由一方承担主要家事劳动的现象,是通过合理分工,实现家庭经济资源的优化配置。这种自治自由其实就是一定法律框架内的合理变化,体现了法律有效调整以外的客观事实状态。根据关系契约理论范式,在长期的甚至是(无期限)的同居契约关系中,只有双方在合作中采用触发策略,才有机会实现契约关系的不断互动和博弈,达到均衡的效果。

  非婚同居是人们在私权意识慢慢地加强,追求家庭生活自治的基础上选择的一种生活方式。虽然囿于婚姻的强制性及严格性,行为人放弃了婚姻而选择了非婚同居,但并不排除其抱有长期的乃至永久一同生活的目的。在漫长的家庭生活开始之前,当事人往往没有甚至也不可能进行契约内容精确计划,在后来的共同生活中总会发生事先未能预测的情势,这就需要双方基于合作互惠和平衡利益的价值导向,对契约进行修订,使得动态发展的关系共同体得以维系。非婚同居家庭存续的一个较长时间内,必然涉及到财产、债务、子女等诸多问题,和那些一蹴而就甚至是“一锤子买卖”的短期商业交易存在天壤之别。而关系契约理论关注到契约的长期性,关注到契约的内容是在当事人的不断互动和博弈的过程中逐渐完善的。

  家庭生活总是充满了各种情感和非理性因素,非婚同居家庭更是如此。正是选择了非婚同居这一非主流的家庭形态,在日后的家庭生活中也会充满更多变数。关系契约理论正是淡化了当事人的易变性和强调了合作伙伴关系,在此基础上给予契约双方对不确定的未来情况保有充分弹性和灵活反应的空间,对于履约情形的变动而产生的事后的适应性关系治理。条款的开放性使得关系契约具有较强的柔性,让双方继续未来合作并产生期待收益,从而更好地降低契约协商中交易成本,这也体现了当事人对契约的设计和履行也是一个渐进的和适应的过程。

  即使在古典契约理论的框架内,契约制度自身不可能完全脱离于国家治理。非婚同居既非违背法律规定的行为,也非合法行为,处于法律调整的真空地带,在以契约理论进行国家干预时,无法顾及到其中嵌入的私人关系和合作场景,难免会处于尴尬境地。而以关系契约理论做多元化的分析,突破了传统契约理论对意思自治过于关注,将其他价值需求如公平、公正、诚信原则等纳入维持契约的考虑要素之中。国家干预的主要方式是法律规制,立法和司法一方面要保障个体利益的实现的最大化,实现法律的人本精神;另一方面要保障社会公益的整体平衡,发挥家庭的社会功能。在尊重个体私益的合理要求和实现社会公益的整体满足中,实现家庭伦常秩序和社会公共秩序的共生。在家庭自治与国家干预并行的模式下,婚姻家庭中内含的伦理、情感等因素也得到了重视,这些对于重新审视家庭关系,协调共同生活的亲属个体间依赖和独立关系增加了张力。

  参考国外的立法经验,各国或制定专门的同居法,或在旧的法律架构下拓展相关制度,以期对非婚同居作出规范。作者觉得未来应当将非婚同居置于和婚姻同等保护的地位。在以关系契约理论分析非婚同居这一社会现象中更具有指向性意义。因为关系契约是一种不完全的长期契约,要求当事人在缔约之初就确定意图是不切实际的,关系契约的本质是当事人对契约的考虑是一个渐进的过程,这与非婚同居在缔结同居关系时并不具有结婚(永久生活之目的)意图具有异曲同工之妙。在由群体道德约束的传统社会向个体自由观念勃兴的现代社会转型过程中,公民个体的权利意识更强,结婚率逐步下降而离婚率逐年增高,物质生活水准不断提高,流动人口增大,学校教育时间延长,个体经济能力成熟期晚,社会包容性增大等等诸多因素都使得人们在选择婚姻的问题上更加理性。在两性结合(甚至是同性结合)上与婚姻相应的不应是二元对立,应当在婚姻以外允许存在别的多种家庭形式。这些以非婚同居为主的家庭类型能够大大弥补婚姻刚性过强的缺陷,让那些不愿、不宜或不能进入(或处于)婚姻状态的人自主选择非婚家庭的生活方式,这既可当作以婚姻为前提的家庭的输入方式(如试婚同居),也可当作输出方式(如离婚后同居)。从国外的立法潮流来看,基于信赖和合作基础上建立起来的关系,逐步获得法律保护的空间,甚至包括同关系。

  差别待遇是同等保护的另一个方面。由于价值观念、文化传统、婚俗习惯的诸多原因,非婚同居和婚姻两种家庭形态,对于社会公众以及公权机关而言属性特质、合意效果、公示方法和权利义务客观上就存在一定的差异。从1950年《婚姻法》伊始就确立的婚姻登记制度,彻底变革了自西周以来就沿袭的“六礼”的仪式制,在简化结婚程序,有很大效果预防重婚、早婚、胁迫婚发挥了及其重要的作用。跟着社会宽容度的增大,人类对于家庭形态的多元化选择理应获得尊重,但规制和保护非婚同居不是要对现行婚姻登记制度进行冲击,而是对其的一种改良。将契约范式纳入婚姻关系之中和婚姻契约观有很大不同,并不是将婚姻简单契约化。对非婚同居的保护应当在一个中性的立场之上,既不否定和排斥,也不鼓励和引导,而是在保护当事人在选择非婚同居时的意思自治和行为自主。在具体制度设计上应当发挥法的指引作用,一方面适婚当事人在伴侣关系、经济支持、情感依赖方面有理性预期的基础上,自主决定婚姻抑或非婚同居的家庭模式,另一方面也有调整婚姻当事人自己采取的对抗机会主义行为的策略,做必要的公权力干预,防止产生对传统婚姻制度的冲击。

  在关系契约理论的指引下,非婚同居当事人将会获得一个更有弹性和复杂的家庭模型。在这个模型中,同居当事人在平等自愿的基础上,为提高其共同福利而自愿结合、在生活上相互照顾,在经济上相互扶持,也彼此提供性的满足。非婚同居是以意思表示为核心的同向自治行为。社会个体的需要和尊重理应成为调整婚姻家庭领域的核心。当事人愿意在不断互动和博弈的过程中逐步形成家庭特有的分工和结构。当事人在多方权衡之下组成非婚同居家庭共同体,愿意共享收益和分担成本,接受相互博弈和相互交换的情景生活模式,只要没影响其他人的正当合法权益,则法律没有必要进行过度干预。在立法态度上,基于婚姻、学院和拟制所产生的家庭的主流地位不容置疑,但也要为基于其他因素组成的家庭留出存在的空间。在功能和效力上对非婚同居给予规制,符合性自由权与婚姻自由权的相互交叉又各自独立的特质,也体现了国家等公共机构对个体家庭生活保持适当距离,尊重公民的家庭生活福利权。

  关系契约理论的一项重要原则就是衡平意思自治和国家干预的关系。在契约关系理论应用于非婚同居家庭,更要改变民间传统文化中社会对家庭单位的重外在形式稳定与伦理正当之外观,轻共同生活的亲属物质与感情生活品质之实质的消极态度,对于家庭内部成员的特定关系予以积极介入,特别是在对家庭的保护,女性权利的救济,以及家庭暴力的防治方面,法律的干预作用愈发明显。当非婚同居者的自治行为超越法律限度之外,有可能损害其他同居者合法权益,甚至社会公共利益的时候,应当秉持公平正义的理念,以国家公权力干预,制止其违背法律规定的行为并对损害后果给予救济。

  非婚同居应采用区别与婚姻自愿登记制。虽然经历了多次妥协和让步,结婚登记作为合法有效婚姻的唯一法定形式要件已经确认,所以其主导地位毋庸置疑。真实的生活中,只有一小部分符合法律规定的同居形态被认定为事实婚姻,从而获得与婚姻相同的法律上的约束力。而其他大量存在的非婚同居家庭处于法律调整的真空地带,处于既不认可也不保护的尴尬境地。参照欧美国家对于非婚同居的立法态度,是区别处理的,这并没有对原有婚姻制度产生动摇,反而构建了更加完备的家庭制度。以关系契约的理论分析,当事人双方通过合意组建家庭体现了相对性原则,而这种特定的结合关系又会产生不同于一般合同的权利义务关系。非婚同居之间各种合法的口头、书面约定,对内具有约束力,对外倘若要享有在社会福利、劳动保障等方面类似配偶的权利,则一定要通过登记而获得“登记伴侣”。作者觉得,可以以自愿登记为主,对同居者进行区别于婚姻的同居登记制,兼顾适应不一样情况的非婚同居者之需求。

  同居双方有同居生活而无结婚登记的合意。这种合意在表现形式上有具有结为夫妻并终身一同生活的意愿和不愿成为夫妻而只愿成为生活上的伴侣关系两种之分,无论哪种合意,都是以未办理结婚登记为前提的。2001年最高院《婚姻法解释一》将认定事实婚姻的时间节点定在1994年2月1日。故以未办理结婚登记为前提下,在1994年2月1日之前同居并具有结为夫妻并终身一同生活的意愿的当属事实婚姻,具有婚姻的效力;在1994年2月1日之前同居但不愿成为夫妻而只愿成为生活上的伴侣关系属于非婚同居;在1994年2月1日之后同居,如果没有结为夫妻的意愿则属于非婚同居,如果具有结为夫妻的意愿而事后没有补办登记的也属于非婚同居。特别指出的是,此处以时间为节点的划分是我国当前婚姻形态立法二元模式的权宜之计。非婚同居与事实婚姻都是具有公开性和持续性的两性生活共同体,但以婚姻的本质分析,事实婚姻其实就是婚姻的特殊形态,属于婚姻登记制向世俗婚姻妥协后的二元婚姻模式产物,而非婚同居则不是。事实婚姻的认定特别大程度上取决于司法解释界定的时间要素。跟着时间向后推移,适用这一节点的伴侣关系慢慢的变少,则事实婚姻的调整模式也有可能退出历史舞台。单一登记制的婚姻公示方法自然无法适应经济社会的发展。所以如何甄别伴侣在选择同居和婚姻时的决策合意,从而对其公示的效果和权利义务等给予不同处遇就显得十分重要。

  非婚同居的主体为男女双方。包括未婚者、离婚者或者丧偶者等单身者。有配偶者与他人同居、同性恋者同居不纳入非婚同居范畴。非婚同居者具有同居的合意,主观自愿地建立同居生活共同体,不存在欺诈、胁迫。

  首先,非婚同居双方应当不违反一夫一妻制的根本原则,明知他人有配偶而同居不纳入非婚同居的保护和规制范畴,目的与婚姻关系一样,是为了确认和保证非婚同居关系的排他性。非婚同居双方不存在禁止结婚的血亲关系,也未患有禁止结婚的疾病。其次,应当设定非婚同居者应当达到法定的年龄。作者觉得应当以民法上的缔约能力为依据,即年满十八周岁即可。一方面此时行为人已经具有了完全民事行为能力,能够理解和辨别非婚同居的意义并承担后果,同时也与法定婚龄相区别,体现了当事人的意思自治。

  只有长期和持续的共同生活才能属于非婚同居。参考其他几个国家,一般均认为两性关系持续的期间是认定构成非婚同居的要素之一。是否有共同居住的处所和一同生活的事实,都是以一定同居期限为考查前提的。作者觉得,可设定五年作为同居的最低年限,且期间不得间断。

  首先,非婚同居期间所得的财产应当属于当事人共同共有。从现有的规定上看,虽然立法者采取了对非婚同居的财产关系一般不予干涉的态度,有利于当事人在意思自治的前提下权力自处,但也留下了隐患,特别不利于同居关系中弱势一方(特别是女性)的权利保护。根据传统共有理论,共有可分为按份共有和共同共有(公同共有),其同共有包括夫妻共同共有、共同继承共有、合伙共有。理论界一致认为共同共有因“共同关系”而发生。而何为“共同关系”,实际上并无统一的定论。谢在全教授认为公同关系系指二人以上因共同目的而结合所成立,依法律或习惯足以成为公同共有基础之法律关系。戴永盛教授在此基础上做了进一步阐释,共同关系一为基于契约而发生(如共同继承关系),二为基于契约之订立而生(如合伙共同关系和夫妻共同关系)。无论是哪种共同关系,从本质上看,其都是基于一定事实而结合产生的。换句话说,共同关系之有无,原则上应属于事实判断的范畴。由此,丈夫妻子的关系本质上是以继续性一同生活为目的而结合的生活共同体,故为共同关系。其他的家庭关系,亦复如此。虽然非婚同居关系不像丈夫妻子的关系那样具有永久性,但其持续性的特征是大大高于合伙关系的。另一方面依照关系契约理论,非婚同居双方之间不再是那种“一个人的增加等于另一个人的减少”的单纯博弈关系,更强调双方在合作互助基础上的共赢局面和长远目标。非婚同居契约关系的双向型视角,有效化解了独立的意思自治而可能会产生的对立和冲突,其产生的锁定效应必然使得非婚同居期间积累的财产具有一体化的特征。同理,既然合伙关系都能认定为共同关系,为什么非婚同居关系就不能纳入其中呢?当事人因合意产生最高信赖,组成共同生活体而发生之不计量出资、劳务之共有关系,其财产也应当认定为共同共有关系。

  其次,非婚同居关系终止时,如对此期间所得财产进行分割,应当首选尊重当事人的约定。非婚同居是关系契约下的特别结合关系,相比传统具有更大的契约弹性和自治空间。事实上,非婚同居是在社会经济发展和女性自主意识觉醒的背景下出现的。慢慢的变多的女性在社会经济和政治生活中的地位提高而不再依附于男性。非婚同居当事人经济独立,财务自由,同居后依然保持自己的经济和财产的相对独立性往往是其选择非婚同居这一生活方式的初衷。所以大多非婚同居当事人在同居之前对财产问题进行明确约定。只要其不违法法律的强制性规定,当然予以保护。对于非婚同居期间双方一同生产经营及劳动收入积累的财产,应当属于共同共有财产,参考夫妻共同财产分割原则进行均等分割。如果非婚同居时间比较短且双方投资比例悬殊,也应根据公平原则,酌情不予均等分割。

  最后,非婚同居解除时的财产分割应当最大限度地考虑弱势一方投入的沉没成本。当事人一旦达成非婚同居的合意,就会在一个相当长的时期内一同生活、共同经营,也生育孩子和赡养老人,在社会工作和家事劳动方面必然就会存在合作和分工,而这种同居生活模式大多不会有明确的报酬或补偿的约定。关系契约理论关切了在同居这样持续发生甚至是无期限的契约关系中,投资承诺之后没有办法获得补偿成本损失。在契约关系中,当事人的地位永远不可能是绝对平等的,那些处于相对弱势一方的当事人,为了达成和维系契约关系,往往需要额外投入大量的成本,这些成本并没有通过双方明示认可为合同义务,所以称为沉没成本(sunk costs)。由于沉没成本的存在,一方当事人实际加重了对另一方当事人的依赖,也使得合作关系的抛弃成为具有依赖地位的当事人的外伤。所以,应当对契约关系中的沉没成本予以公正考量,对于家事劳动和协助另一方工作和生产经营付出较多的一方予以补偿,有效地协调和平衡长期性合同中的利益关系。这也是关系契约理论适当干预原则的体现。在尊重个人自治的同时,仍然要设定限制个人自治的情形。当个人自治损害国家利益和公共利益,使得原有法律关系失衡的时候,对个人自治效力应当否定,对于弱势一方给于倾斜保护。

  关于非婚同居当事人之间,能否相互享有继承权问题。作者觉得,《继承法》已经确立了遗产酌给制度。在非婚同居一方死亡后,与另一方基于长期共同生活产生的事实扶养关系,有权请求酌分遗产,这也是死者个人意志的体现和尊重。当然,也根据死者生前所立合法有效的遗嘱,获得死者遗赠的财产。

  依据差别待遇原则,非婚同居关系在人身方面的效力应当弱于婚姻关系。非婚同居者之间应当遵循个人本位原则。非婚同居者享有姓名权,享有参加生产、工作、学习和社会活动的自由,对子女有平等抚养教育和监护的权利。非婚同居者能够最终靠合意约定住所,但不享有因丈夫妻子的关系所具有的住所决定权、同居权、贞操请求权、生活互助权,不具有相互忠实义务和同居义务,也不与对方亲属间产生任何姻亲关系。但为维持一同生活的需要,非婚同居双方之间享有家事代理权,如果同居一方滥用代理权的,代理行为无效,但也要保护善意第三人的利益。

  非婚同居期间所生子女应当是非婚生子女,应适用《婚姻法》中有关父母子女关系的规定。应当秉持子女利益最大化的原则,明确非婚同居的父母对未成年子女的抚养教育义务,应相应建立非婚生子女的准正和认领制度,父母子女有相互继承遗产的权利。在非婚同居关系解除时,子女的归属、抚养以及探望都可以适用《婚姻法》的相关规定。

  在身份关系上,以婚姻为中介的姻亲关系不会在非婚同居当事人和对方的亲属之间产生。非婚同居者虽然亲如家人,但彼此与对方亲属之间不存在婚姻法中规定的继父母子女之间、儿媳或女婿与公婆、岳父母之间等姻亲的义务,也无权主张继承等权利。在财产关系上,如果非婚同居当事人以共同名义对外承担债务并用于家庭共同生活,则为共同之债,对外承担连带责任。在一方非婚同居者承租的房屋续租和出售,甚至该非婚同居者死亡时,另一方均可以共同居住人的身份享有继续承租权和优先购买权。

  参照国外关于非婚同居的做法,对于经过合法登记的同居伴侣,应当在探病、探监、医疗手术的决策等方面享有与配偶相同的权利;在休息休假、住房津贴、退休金、税收、工作调动和失业救济等方面享有与配偶几乎相同的社会福利。

  非婚同居关系的终止事由包括结婚、死亡和解除。在非婚同居由于主客观原因无法维系时,当事人有解除非婚同居关系的权利。解除同居能够最终靠登记和诉讼两种方式完成。当事人依据解除同居协议到有关机关并办理解除登记,协商不成的,能够最终靠诉讼方式,由法院判决。参照离婚法律制度的有关法律法规,应当设立同居解除时的过错损害赔偿制度,对于他方给自己造成的财产损害和人身损害,无过错一方有请求损害赔偿的权利。参照国外的立法经验,非婚同居双方相互间有扶养的义务。同居关系解除后,可以参照适用经济帮助制度,但应当附加较为严格的条件,只有那些同居时间长,一方确有必要,另一方有扶养能力,不实行经济帮助难以维护公正和救济弱者的情况下才可适用,并应限定经济帮助的时间和扶养请求权的时效。

  非婚同居现象的产生原因十分复杂,随着公民私法自治和契约自由意识不断萌生与发展,加之女性经济地位不断的提高带来的权利觉醒,非婚同居以其成本底、道德风险小等特质必然成为很多人选择的方式并和婚姻长期并存。传统婚姻契约观的局限、家庭概念的拓展使得家事领域有关契约规定的空白成为横在法学家和法官面前的难题。关系契约理论修正了传统契约理论中的对抗博弈理念,发现了契约中的其他社会规则和社会过程对当事人的影响,在经济学、管理学等领域发挥了较大作用。在人本理念之中,最高的价值标准就是自由,而自由的建构性作用,在于赋利。关系契约理论关注人类交往行为中的复杂性,强调对契约关系的人文价值和自由理念进行深入研究,鼓励当事人的长期承诺和互惠共享,也认可必要条件下的国家干预,这为解决包括非婚同居在内的婚姻家庭领域的难题,提供了新的视角和思路。

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