刑法修正案（十一）对刑法第219条进行修订，体现了对侵犯商业机密犯罪加大惩治力度的立法精神。但是，从司法实践看，由于我国刑法规定的侵犯商业机密罪的罪状没有区分行为主体，在认定行为类型时易混淆和产生争议，不同行为类型造成损失数额的认定方法不一样，直接影响对侵犯商业机密行为的定罪处罚。因此，准确认定侵犯商业机密行为类型是定罪量刑的基础和前提，作者觉得，只有厘清行为主体和侵权手段，才能准确认定侵犯商业机密犯罪的行为类型。

  刑法第219条对侵犯商业机密犯罪的行为规定了“3+1”类型，即第1款规定的三种侵犯商业机密的行为和第2款规定的以侵犯商业机密论的行为。侵犯商业机密的行为有以下三种：以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业机密的；披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业机密的；违反保密义务或者违反权利人有关保守商业机密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业机密的。以侵犯商业机密论的行为是，明知上述侵犯商业机密行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业机密的行为。能够准确的看出，刑法条文只列出了侵犯商业机密犯罪的具体行为表现，并未区分行为的主体类型。实际上，上述“3+1”行为类型不仅侵权手段不同，侵权主体也有明显不同，如不注意法条背后所隐含的不同主体类型，在认定时不加区分，则不能抓住犯罪行为的本质特征，可能会造成“张冠李戴”的情况。

  具体分析，三种侵犯商业机密行为可概括为三种类型：一是以不正当手段获取；二是以不正当手段获取后披露、使用或者允许他人使用；三是合法获取后违法、违约披露、使用或者允许他人使用商业机密。法律条文的表述描述了三种侵犯商业机密行为的手段和方式，其实条文中隐含了行为主体，而且三种类型的行为主体不完全一样。上述第一种、第二种类型的行为主体是未合法获取、掌握商业机密的人，包括能接触但不能实质使用、掌握商业机密内容的人；第三种类型的行为主体是合法使用、掌握商业机密内容的人。以侵犯商业机密论的行为手段，可概括为获取、披露、使用或者允许他人使用上述来源的商业机密。该行为主体显然不属于刑法第219条第1款规定的三种行为类型的行为主体。

  在以上分析的基础上，认定侵犯商业机密犯罪行为类型时首先应查明行为主体情况，是未合法获取、掌握商业机密的人还是合法使用、掌握商业机密的人。司法实践中，需注意不可以仅以是否签订保密协议或者能否接触商业机密判定是不是合乎法律获取、使用商业机密，而是需结合保密义务和保密协议的详细的细节内容、工作职责综合判断有没有实质性合法使用、掌握商业机密内容的权限。第一种未合法获取、掌握商业机密的人，应包括在工作中或者根据工作需要能接触到商业机密但是不能实质性使用、掌握商业机密内容的人，如计算机维护人员，能接触但并不是特别需要实际使用、掌握商业机密，尽管签有保密协议，仍应认定为未合法获取、掌握商业机密的人。第二种合法使用、掌握商业机密的人通常非常容易辨别，是能够接触且在工作中需要实质性使用、掌握商业机密内容的人。

  在分清行为主体后，可结合侵权手段来认定侵犯商业机密的行为类型。对于第一种未合法获取、掌握商业机密的人，先查明其是否采用不正当手段获取权利人的商业机密，再看其是否披露、使用或者允许他人使用以不正当手段获取的权利人的商业机密。如果是前者，则属于不正当手段获取型侵犯商业机密行为；如果是后者，则属于不正当手段获取后披露、使用或者允许他人使用型侵犯商业机密行为。在这里，必须要格外注意三点：一是查明行为人获取商业机密的不正当手段，是盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入还是其他手段，对于采取非法复制、没有经过授权或者超越授权使用计算机系统等方式窃取商业机密的，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》应当认定为刑法第219条第1款第1项规定的“盗窃”。二是分清具体侵犯权利的行为是获取、披露、使用还是允许他人使用权利人的商业机密，分别适用不同款项。三是符合刑法第219条第1款第2项的行为，根据法律文义，应是同时触犯刑法第219条第1款第1项、第2项，即行为人是先以不正当手段获取后再披露、使用或者允许他人使用。对于第二种合法使用、掌握商业机密的人，如果违反保密义务或者违反权利人有关保守商业机密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业机密的，则属于合法获取后，违法、违约披露、使用或者允许他人使用商业机密。

  从行为主体和侵权手段来分析，如果不属于上述侵犯商业机密的行为，而是明知上述侵犯商业机密行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业机密的，则以侵犯商业机密论。此种以侵犯商业机密论的行为在认定时应注意行为的层次递进关系，先认定是否属于刑法第219条第1款侵犯商业机密的行为，再认定是否适用刑法第219条第2款以侵犯商业机密论。以侵犯商业机密论的行为主体在获取商业机密后披露、允许他人使用等行为，其披露、允许使用对象亦有获取、使用商业秘密的行为，如主观明知或必须要知道上家的来源非法，仍应认定为以侵犯商业机密论的共犯行为。

  在一人实施犯罪的情况下，采用单一手段或者复合手段侵犯商业机密，按照上述方法厘清行为主体和侵权手段，可以较为容易认定侵犯商业机密的行为类型。但在共同犯罪的情况下，特别是复合主体采用复合手段侵犯商业机密的，认定情况就较为复杂。

  如前所述，侵犯商业机密的行为主体按侵权方式可分为刑法第219条第1款中直接侵犯商业机密的主体和第2款以侵犯商业机密论的间接侵犯商业机密的主体。其中，适用第1款的行为主体又可分为未合法掌握商业机密内容的主体和合法掌握商业机密内容的主体。在共同犯罪情形中，应根据各自主体的情况和侵权手段判断适用的款项，认定侵犯商业机密的行为类型。对于不同行为主体适用同一款不同项的或者不同款的，根据刑法分则条文的规定，各行为主体的侵犯商业机密的行为类型不同。需要非常关注的是，由于对不同侵犯商业机密的行为类型认定损失数额的标准不同，在共同犯罪中，也许会出现按照不同行为主体认定损失数额标准不同，应按照行为主体中情节较重的一方认定。如以不正当手段获取商业机密后披露、允许他人使用的共同犯罪中，按照司法解释的规定，披露方造成的损失数额能够准确的通过权利人因侵权造成销售利润的损失确定，但该损失数额低于商业机密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定。而获取、使用方造成的损失数额能够准确的通过权利人因被侵权造成销售利润的损失确定。在这种情况下，尚未造成销售利润的损失或销售利润损失尚不构罪的，如合理许可使用费达到定罪标准，应以合理许可使用费认定共同犯罪损失数额。销售利润损失达到定罪标准，以销售利润损失认定损失数额，但该损失数额低于商业机密合理许可使用费的，根据合理许可使用费认定。

  另外，刑法修正案（十一）将刑法219条第1款第1项中的“利诱”修改为“贿赂”后，对于采用贿赂手段侵犯商业机密的共同犯罪，在认定行为类型时需仔细区分，不能一概认定为刑法219条第1款第1项中的贿赂手段。具体可以分两步进行：先区分贿赂对象的行为主体类型，是未合法获取、掌握商业机密的主体还是合法使用、掌握商业机密内容的主体。再看贿赂的目的，是获取、披露、使用还是允许他人使用。刑法219条第1款第1项的贿赂只能是针对未合法获取、掌握商业机密的主体，且贿赂的目的只有一种，即获取商业机密，而不是披露、使用或者允许使用等。对于侵犯商业机密共同犯罪中不符合上述贿赂对象、贿赂目的的其他贿赂行为不能认定为该条款中以贿赂的不正当手段获取商业机密的行为类型，只能根据行为主体和侵权手段认定为其他侵犯商业机密的行为或者以侵犯商业机密论的行为。

  （作者为江苏省苏州工业园区人民检察院检察委员会专职委员、四级高级检察官）

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