本案的争议焦点即被告用数字化方式合成Flas是否属于对涉案歌曲的复制行为，以及该行为是否应当被后续的信息网络传播行为所“吸收”，被告是否应当承担侵犯复制权的民事责任。上述争议焦点的判定，涉及数字化背景下复制行为的认定，以及其与信息网络传播行为的关系等问题。

  随着技术的更新迭代，作品的使用、传播方式日益丰富，且有不断交叉融合的趋势。当前，在著作权侵权纠纷中，被告往往对作品实施多种使用行为，而原告也往往同时主张被告侵犯其多项著作权权利。

  由于各项著作权权利客观上存在一定的交叉重叠，以及不同裁判者对法律的理解亦存在一定的差异，关于如何认定被告侵犯了何种著作权、侵犯一项还是数项著作权，以及每项侵犯权利的行为的责任如何承担等问题，实务界仍存在一定争议。

  本文将以一起典型案例为依托，对于上述情形下如何正确地处理不同著作权权利之间的关系、构建合理的侵权责任认定规则进行探讨。

  原审被告（二审上诉人）：芝兰玉树（北京）科技股份有限公司（简称芝兰玉树公司）

  原告音著协系依法成立的音乐作品著作权集体管理组织，根据其与《小螺号》《数鸭子》等涉案作品词曲作者签订的《音乐著作权合同》，依法管理涉案音乐作品的著作权。被告芝兰玉树公司经营“贝瓦儿歌”网站，提供儿歌Flas服务。原告发现被告经营的“贝瓦儿歌”网擅自提供了涉案歌曲的Flas，主张被告在线传播包含涉案歌曲的Flas，侵害其对涉案歌曲享有的信息网络传播权，使用涉案歌曲合成Flas，侵害其对涉案歌曲享有的复制权；要求被告停止侵权，赔偿经济损失。被告辩称，其使用涉案音乐合成Flas系在计算机上进行，不属于复制行为；制作上述动画就为了上传至“贝瓦儿歌”网进行播放，故该行为已经被信息网络传播行为所吸收，不再构成对涉案作品复制权的侵害。

  北京市东城区人民法院一审认为，被告在其经营管理的网站中传播涉案歌曲，未获得涉案作品权利人许可并支付报酬，侵犯了权利人对涉案作品享有的信息网络传播权，应承担停止侵权、赔偿相应的损失的法律责任。涉案Flas系使用涉案歌曲的词、曲及简单的卡通画面合成，这一过程系将涉案歌曲以数字化形式固定在数字化设备上，属于复制行为，侵犯了权利人对涉案作品享有的复制权。但因音著协未提交证据证明涉案歌曲Flas除用于信息网络传播外还存在别的传播行为，故在侵犯信息网络传播权行为之外，被告芝兰玉树公司无需另就其侵犯复制权的行为承担赔偿相应的损失的法律责任。

  一审判决后，被告向北京知识产权法院提起上诉。北京知识产权法院二审驳回上诉，维持原判。

  本案的争议焦点即被告用数字化方式合成Flas是否属于对涉案歌曲的复制行为，以及该行为是否应当被后续的信息网络传播行为所“吸收”，被告是否应当承担侵犯复制权的民事责任。上述争议焦点的判定，涉及数字化背景下复制行为的认定，以及其与信息网络传播行为的关系等问题。

  本案中，原告主张被告对涉案歌曲实施了两项使用行为：一是使用涉案歌曲合成Flas，二是将包含涉案歌曲的F l a s 发布在“贝瓦儿歌”网进行传播。针对该两项行为，原告分别主张被告侵犯复制权和信息网络传播权。其中，对于信息网络传播行为的认定并无争议。双方争议首先集中于以数字化形式合成Flas是否构成对涉案歌曲的复制行为。

  一般认为，构成著作权法意义上的“复制”，至少应当满足两个条件：一是该行为应当在有形物质载体上再现作品；二是该行为应当使作品被相对来说比较稳定和持久地“固定”，形成作品的有形复制件。随技术的持续不断的发展，固定作品的方式不断丰富，将作品以数字化形式固定在光盘、磁盘及计算机硬盘上进行后续使用的情形日渐寻常。因当时的法律尚未将数字化明确规定为复制的方式[1]，故对作品的数字化固定是否属于著作权法意义上的复制行为，实践中曾存在争议。但是，结合复制权的上述构成要件，光盘、磁盘或者计算机硬盘等设备全部符合“有形物质载体”“有形复制件”的要求；同时，除去缓存等计算机运行过程中的特殊技术现象，一般的数字化存储的稳定性和持久性甚至远超过一些传统复制方式和载体。因此，数字化固定符合著作权法对于复制行为的定义。2021年6月1日施行的《著作权法》对此进行了回应，明确将数字化规定为复制的方式。因此，本案中被告使用涉案歌曲以数字化方式合成Flas，属于著作权法意义上的复制行为[2]。

  谈到数字化复制行为与信息网络传播行为的关系，至少涉及两个层面的问题：一是由于技术的原因，信息网络传播过程中必然包含数字化复制，两者关系密切而特殊；二是包括复制在内的作品使用行为往往以后续的作品传播行为为目的，前者的法律后果是否应为后者吸收有待确定。

  《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条第二款规定：“通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。”该定义从技术角度对信息网络传播行为的实现方式和表现形式进行了列举式的规定，是司法实践中认定信息网络传播行为的较为详尽和具有实操性的依据。

  根据上述规定，结合计算机网络运行的技术原理，完整的信息网络传播行为可概括为“上传”和“传播”两个技术过程，其中“上传”也包含设置共享文件等法律认可的实现方式。那么，在“上传”这一技术过程中，势必包含一个在开放硬件设施中形成和放置作品复制件的行为。也就是说，信息网络传播行为中天然包含一个数字化复制行为。对此，一般认为在信息网络传播行为之外无需再对该种复制行为单独进行规制，也就是信息网络传播行为将复制行为“吸收”。

  这一观点的主要是根据在于：其一，该种特定的复制与信息网络传播直接相关，是技术上的必然要求，如果对其单独进行规制，则会将信息网络传播权的概念撕裂，破坏了著作权权利体系；其二，该种复制特指传播过程中所进行的复制，故其后果可为信息网络传播行为所涵盖，从权利义务平衡上看，对其进行单独规制殊无必要。

  在上海风华秋实文化传媒有限公司诉中国国际航空股份有限公司著作权权属、侵权纠纷案中，原告主张被告通过机舱局域网传播涉案歌曲的行为侵犯其信息网络传播权，同时主张被告在此过程中将涉案音频文件拷贝至机舱服务器侵犯其复制权。法院经审理，仅支持原告关于侵犯信息网络传播权的主张，而对侵犯复制权的主张未予支持。[3]

  本案中，根据在案证据，被告合成Flas的行为并不属于信息网络传播内含的技术流程，故对该行为的责任认定仍需进一步讨论。

  根据用途和方式的不同，著作权控制的作品使用行为能分为两大类：第一类是复制、改编、翻译和汇编等行为，这些行为是作品后续使用和传播的基础，为作品的后续使用和传播提供内容，可称之为形成作品型使用行为[4]，或者相对于后续的发行、出租、表演等行为而称之为基础使用行为；第二类是发行、出租、展览、表演、放映、广播、通过信息网络传播等方式向公众提供经过复制、改编、翻译和汇编后形成内容的行为，可称之为作品提供行为[5]。实践中，前一种行为往往是后一种行为的前置。

  那么，当上述两类行为同时存在时，一种观点认为，对于基础使用行为和提供行为，应分别认定侵权并进行规制；另一种观点认为，因后续提供行为是目的行为，故其应“吸收”前端的复制、演绎行为，对于前端行为不再单独认定侵权。

  笔者赞成前一种观点。首先，《著作权法》设立如此繁多的权利项目，旨在更加周延地保护著作权人的权利，使其就不同的使用行为分别获得相应收益。不同的使用行为互相“吸收”，有损著作权人利益，不符合加强著作权保护的立法初衷。其次，如果将是否有后续的传播行为作为是否认定前期复制、演绎行为侵权责任的前置条件，则不但增加了权利人就后续传播行为进行举证的负担，且大幅度的降低了司法评判结果的可预期性。

  实践中，原告往往同时主张被告侵犯其多项著作权权利。作者觉得，可根据以下路径循序进行认定。

  认定被告侵害几项著作权权利，前提是认定其实施了几项作品使用行为。此时，应当注意以下两点：一是著作权人指控的被告行为应属于著作权所控制的行为范畴，对于不在著作权控制范围内的使用行为，著作权人无权禁止他人实施。例如，购买和阅读行为并非著作权各项权利所控制的行为，故购买和阅读盗版图书不会构成侵犯著作权，该种行为应该排除在侵犯权利的行为之外。二是遵循“最大公约数”认定法，法律规定了每种作品使用行为的构成要件，有时一个涉案行为同时涉及几种作品使用行为的构成要件，应将其认定为构成要件与其特征契合度最大的作品使用行为，而不再将其认定为构成要件部分符合其特征的作品使用行为。例如，改编行为包含某些特定的程度再现在先作品（复制）和增加独创性内容（再创作）两方面构成要件，当涉案行为同时包含该两方面要件时，应认定其构成改编行为，而不再单独认定其构成复制行为。

  被告实施了数个作品使用行为时，有几率存在两种情形：一种情形是被告分别实施相互独立、并无关联的数个行为，如被告未经许可，既利用互联网传播作品，又在线下销售作品的录制光盘，还在商业活动现场表演涉案作品，显然在这种情形下，应根据上述各个行为的性质，分别认定被告侵犯信息网络传播权、发行权及表演权，并承担对应侵权责任；另一种情形是被告实施前述作品提供行为，并且为此事先实施了作品的基础使用行为，例如本案中，被告实施了涉案歌曲的信息网络传播行为，为此被告首先使用数字化的方式将涉案歌曲复制。如上文所论，该种情形下，仍应分别认定被告侵害了作品的复制权和信息网络传播权，并承担对应侵权责任，不宜因基础使用行为系手段行为，而将其法律后果“吸收”。

  常见的著作权侵权责任承担方式有停止侵权、赔礼道歉、赔偿相应的损失等。其中，停止侵权适用于所有侵犯权利的行为，只要构成侵权，且存在判令停止的必要，即可适用该种责任承担方式。赔礼道歉系对于精神伤害的弥补，即使涉及多个侵犯权利的行为、侵害多种权利，亦不存在重复适用的问题。而经济赔偿由于侵犯权利的行为和涉及权项的差异，则有几率存在标准不同、重复计算等问题。

  如上文所论，作品使用行为能大致分为基础使用行为及作品提供行为。正常的情况下，只有实施了向公众提供作品的行为，才会挤占著作权人的市场交易机会，给著作权人造成经济损失；如果只是未经许可对他人作品进行复制、翻译和汇编等，而未将成果提供给公众，则不会损害著作权人的经济利益。按照被告实施侵犯权利的行为的具体形态，可分以下三种情形：一是如果被告仅实施了基础使用行为[6]，并无证据证明其对原告造成何种实际损失，按照民事赔偿的填平原则，被告可以不承担经济赔偿相应的责任[7]；二是如果被告实施了一个或者数个作品提供行为，则按照相应行为分别给原告造成的损失，由被告一并承担经济赔偿相应的责任；三是如果被告实施了作品提供行为，并为此事先实施了基础使用行为，由于基础使用行为本身并不会直接造成原告的经济损失，故根据作品提供行为的损害后果确定赔偿相应的责任即可。例如，本案中被告实施的信息网络传播行为和复制行为，由于复制行为本身并不造成经济损失，且无证据证明被告通过其他方式传播了涉案复制件，故被告仅应就信息网络传播行为承担经济赔偿责任。

  [1] 2010年修订的《著作权法》第十条第五项规定：“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。”

  [2] 对于使用歌曲、图片等素材制作Flas或其他视频内容，究竟应当认定为复制行为还是摄制行为，理论和实务界存在争议，该案中也存在不同观点。最终，因涉案flash画面简单、缺乏独创性，法院支持了原告主张侵犯复制权的意见。

  [4] 何怀文：《中国著作权法：判例综述与规范解释》，北京大学出版社,2016年版，第635页。

  [5] 陈锦川：《准确理解著作权每项权利的内涵 正确地处理不同权利之间的关系》，载《中国版权》2020年第4期。

  [6] 当然，在没有后续传播行为的情况下，单纯的复制、改编、汇编行为一般很难被发现和取证，也就很难形成诉讼。

  [7] 也有部分判决为了体现加强保护知识产权的司法政策、发挥司法裁判的社会指引作用,在虽无证据证明后续传播、提供行为的情况下，还是判决擅自大量复制作品的被告承担一定的经济赔偿相应的责任。