认定被诉行为构成商标侵权还是不正当竞争，应结合被诉侵权标识的具体使用形式及被诉侵权人的主观态度做综合判断。将以企业名为表现形式的商业标识使用在惯常使用商标的位置和场合，并起到识别商品来源作用的，应当认定为商标性使用并构成商标侵权；将他人有一定影响的企业名中的字号或注册商标作为自身字号使用，并从事相关经营行为的，构成不正当竞争。

  在案证据足以认定侵权人因侵权获得的利益明显超过法律规定的法定赔偿最高限额时，人民法院应当考虑权利人的知名度、侵权人的主观恶意程度、侵犯权利的行为的具体情节以及被侵权人为维权支出的合理费用等因素，在法定赔偿额以上确定赔偿数额；在被诉侵权人拒不提交相关财务证据的情况下，人民法院可以将权利人的主张和提供的证据作为确定赔偿额的参考。

  西门子公司及西门子中国公司对涉案商标 “ 西 门子”“SIEMENS”享有专用权，并经过经常使用具有较高知名度。奇帅公司在其生产销售的洗衣机产品、产品外包装及相关宣传活动中使用了 “ 上海西门子电器有限公司”标识；个人独资企业新维创公司销售了上述被诉侵权产品。西门子公司及西门子中国公司认为，奇帅公司、新维创公司的行为侵害了其注册商标专用权并构成不正当竞争，应当承担侵权责任，该二公司的相关股东亦应承担相应的责任，遂将奇帅公司及其股东龚某某、王某夫妻2人，以及新维创公司及其股东武某某作为被告诉至法院，请求：1.判令5被告立马停止商标侵权及不正当竞争行为，即不再使用“上海西门子电器有限公司”名称；2.判令奇帅公司赔偿西门子公司、西门子中国公司经济损失人民币1亿元及合理开支16.3万元，龚某某、王某对上述经济损失及合理开支承担连带赔偿相应的责任；新维创公司和武某某在300万元范围内承担连带赔偿相应的责任；3.判令奇帅公司和新维创公司在《法治日报》刊登公告以消除影响；4.案件诉讼费由5被告承担。

  奇帅公司抗辩称，其使用“上海西门子电器有限公司”系经过该公司的授权，其行为不构成商标侵权及不正当竞争。新维创公司辩称其仅系销售，不应承担对应责任。

  上海西门子电器有限公司系在塞舌尔共和国注册的公司，奇帅公司在诉讼中提交了该公司的注册证明书复印件及委托奇帅公司办理洗衣机产品相关3 C认证事宜的委托书，但未提交该公司股东等其他信息。

  一审审理过程中，一审法院依法要求奇帅公司提交其与上海西门子电器有限公司之间合作业务往来的完整财务账册、产品生产计划、生产记录（包括具体的产品型号、数量）以及其与新维创公司合作的合同、完整的财务往来账册。同时，要求新维创公司提交与被诉侵权产品相关的进货合同、销售记录及财务账册。奇帅公司及新维创公司无正当理由未提交。

  奇帅公司在二审庭审中明确表明，奇帅公司生产被诉侵权产品属为其自身要生产，并非接受他人委托生产；其使用“上海西门子电器有限公司”标识系出于产品多品牌战略的考虑；上海西门子电器有限公司法定代表人系奇帅公司员工，并由奇帅公司为其缴纳社会保险。

  西门子公司、西门子中国公司在二审庭审中声明，其本案诉讼请求中的赔偿数额不包括侵害商标权行为的赔偿，针对本案涉及的侵害商标权行为，其今后亦不会再另行起诉主张赔偿。

  江苏省高级人民法院一审认为，奇帅公司在洗衣机产品上标注“上海西门子电器有限公司”的行为未构成商标侵权，但根据商标法第五十八条规定及反不正当竞争法第六条第（四）项规定，构成不正当竞争；新维创公司销售被诉侵权产品亦构成不正当竞争；两公司股东依法亦应一同承担相应法律责任。故判决：新维创公司、奇帅公司立即停止侵害涉案商标专用权及不正当竞争行为，即停止在生产和销售的洗衣机、产品包装、产品宣传册、合同文书、互联网页面上使用“上海西门子电器有限公司”名称；奇帅公司及其股东龚某某、王某自判决生效之日起30日内，连带赔偿西门子公司、西门子中国公司经济损失1亿元及合理开支16.3万元；新维创公司及其股东武某某就上述款项在50万元范围内承担连带赔偿责任；奇帅公司自判决生效之日 起 3 0 日内，在《法治日报》刊登公告以消除影响；驳回西门子公司、西门子中国公司的其他诉讼请求。

  奇帅公司、龚某某、王某不服一审判决，向最高人民法院提起上诉。最高法院二审认为，奇帅公司在洗衣机机身上、商品外包装及宣传活动中使用“上海西门子电器有限公司”，分别对西门子公司构成商标侵权及不正当竞争，应当承担赔偿责任。关于赔偿数额，根据现有证据难以确定奇帅公司的侵权获利及西门子公司、西门子中国公司因被侵权受到的实际损失，但足以认定奇帅公司因侵权行为而获得的利益明显超过反不正当竞争法第十七条第四款规定的法定赔偿最高限额。在此情况下，应当综合考虑西门子公司及西门子中国公司企业名称具有较高的知名度，奇帅公司具有明显的主观恶意，且侵权规模大、侵权持续时间长，并结合洗衣机产品的利润率以及西门子公司、西门子中国公司为维权支出的合理费用等因素，在法定最高限额以上确定赔偿额。鉴于奇帅公司诉讼中拒不提供与侵权行为相关的财务资料，一审法院将在案的媒体报道内容作为销售总额的计算依据，并按照十五分之一计算被诉侵权产品的销售额占比，进而确定1亿元赔偿额的做法并无不当。此外，虽然西门子公司、西门子中国公司二审中明确表示，其主张的赔偿数额不包括侵害商标权行为的赔偿，但本案侵害商标权及不正当竞争行为均体现为使用被诉侵权标识“上海西门子电器有限公司”，获利数额亦均体现在被诉侵权产品的生产、营销之上，而被诉侵权产品的生产和销售数量是固定的，且根据前述关于赔偿额的确定方式，即使仅考虑不正当竞争部分，确定1亿元的赔偿数额亦无明显不当，故二审法院对一审确定的赔偿数额予以维持。龚某某、王某二人作为奇帅公司的实际控制人，与奇帅公司构成共同侵权，与奇帅公司承担连带赔偿责任。综上，二审法院判决驳回上诉，维持原判。

  商标侵权及不正当竞争案件中，被诉侵权行为是否构成商标性使用以及赔偿数额的认定是审判的重点和难点。本案中，二审判决基于权利人字号及注册商标具有较高知名度，属国际知名品牌，而被诉侵权人作为同行业经营者，侵权恶意重，侵权行为恶劣等事实，对被诉侵权行为的性质和类型进行深入细致的分析论证，准确认定相关被诉侵权行为构成商标性使用行为，使行为人意图通过使用海外注册的企业名称，从而规避承担商标侵权法律责任的现象得以避免。二审判决基于被诉侵权人从事多种侵权及不正当竞争行为，侵权持续时间长、侵权规模大、侵权获利高、侵权故意明显的诸多情节，准确认定和划分各侵权主体的法律责任，全额支持了权利人1亿元的赔偿主张。

  商标法和反不正当竞争法对于仿冒商业标识行为的规范宗旨均为制止他人不当利用权利人的商业标志，避免消费者受到欺诈，从而维护市场竞争秩序。我国现行商标法、反不正当竞争法的相关规定以及相应司法解释，均对仿冒商业标识的行为作出了规定。

  注册商标及企业名称、字号均属商业标识。在经济活动中，有一定规模和影响的经营主体，出于品牌战略考虑，其企业名称中的字号和注册商标往往使用相同的文字，以此培育其自身产品市场，拓展其经营规模范围，实现品牌效应，提升企业影响力。例如，华润（集团）有限公司拥有“华润”商标；华联超市股份有限公司拥有 “ 华联”商标；物美科技集团有限公司拥有“物美”商标，这些商业主体将“华润”“华联”“物美”等商业标识既作为字号使用，又作为注册商标使用。在此情形下，当该商业标识受到他人仿冒时，权利人往往在诉讼中同时依据商标法和反不正当竞争法提起诉讼，既主张被诉侵权行为构成商标侵权，又主张构成不正当竞争，请求行为人承担对应法律责任。而被诉侵权人往往辩称，其行为仅能认定为一种侵权行为。司法实践中，认定被诉侵权行为是构成商标侵权还是不正当竞争，或者同时构成两种情形，首先要认清被诉侵权行为的具体表现形式及侵害对象，再在此基础上对行为性质作出认定。对于虽然涉及的标志相同，但是使用场合和表现形式存在差异的使用行为，亦存在同时构成商标侵权及不正当竞争的可能。

  商标法保护的是商标权，主要包括专用权和排他权两方面，保护范围相对明确，对侵权行为的规范主要体现在商标法第五十七条规定当中；而反不正当竞争法重在保护权利人的合法竞争优势和社会经济秩序，通过禁止违反公平、诚实信用原则的行为，以维护公平竞争秩序，没有明确的权利边界，对仿冒侵权行为的规范除了反不正当竞争法第六条规定之外，该法第二条作为一般条款，亦同时规范相应行为。具体来说，当权利人将某一商业标识既作为企业名称中的字号使用，又作为注册商标使用，而行为人同时将该商业标识以企业名称、字号的形式及商标的形式进行仿冒使用时，其行为既侵害了权利人的商标权，又侵害了权利人的企业名称权。虽然此种情况下，权利基础和侵权表现形式存在交叉重叠的情况，但毫无疑问，二者并不冲突，亦不能互相取代，因为权利人要保护的是商标权和企业名称权两种权益；侵权行为的性质包括商标侵权和不正当竞争两种行为。因而，人民法院应当对权利人的不同权利主张进行分别认定。本文所举西门子案中，西门子公司、西门子中国公司对其注册商标“西门子”及企业字号“西门子”分别享有商标权及企业名称权，其有权分别依据商标法及反不正当竞争法的规定主张权利保护，并追究奇帅公司等主体的相应法律责任，二审判决即依法分别作出了认定。

  实践中，当侵权行为人以企业名称或字号的形式对权利人的商业标识进行仿冒时，应当如何把握对此类行为的定性存在一些模糊认识。一是被诉侵权行为认定构成商标侵权还是不正当竞争，当以何为判断依据？笔者认为，对仿冒商业标识的行为进行定性，主要取决于其在企业名称中是否存在突出使用权利人商业标识的情形，如果存在突出使用，应依照商标法第五十七条第（七）项以及最高法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商标纠纷解释》）第1条第（1）项规定认定构成商标侵权；如果不存在该情形，则应根据商标法第五十八条规定，适用反不正当竞争法第六条第（二）项、第（四）项以及最高法院《关于适用反不正当竞争法若干问题的解释》第 1 3 条的规定，认定构成不正当竞争。二是如果侵权人使用的企业名称中没有突出性使用的情形，是否仅能认定构成不正当竞争，而并无商标侵权的可能？笔者认为，应结合侵权行为人的主观故意、被诉侵权标识的使用方式、位置及场合进行综合判定。如果侵权人使用企业名称并非表明其经营主体地位，而是将企业名称作为一个识别商品来源的商业标识进行整体使用，且该标识系使用在惯常使用商标的位置，则认定该行为属于商标性使用并构成商标侵权更加符合案件事实的本来面目。相反，如果在此情况下，僵化理解和适用法律规定，以不存在突出使用为由，简单否定商标侵权行为的存在可能，一方面会使裁判陷入认定事实不清、法律适用不当的窘境，另一方面还有可能使侵权人逃避相关法律责任的承担。

  在权利人同时提出商标侵权及不正当竞争诉讼主张时，对被诉行为性质作出正确认定，须认清该行为的具体表现形式，再分析该行为实质侵害的权利对象，进而认定该行为性质。

  我国商标法保护的商标并非标志本身，而是该标志对特定商品或服务来源的指示作用。换句话说，标志只有在能发挥出指示商品或服务来源功能的情况下，才能被称为商标。相应地，侵害商标权的行为即表现为破坏了这种指示功能行为，割裂了商标与特定商品或服务来源之间的对应关系。由此，某一行为构成商标侵权，亦应具备系作为商标使用的条件，即该行为人使用某一标志系将其作为商标使用，意图发挥指示商品或服务来源的作用，在此情况下，如果该使用行为容易导致相关公众的混淆误认，就破坏了他人注册商标指示商品或服务来源的功能，可能构成商标侵权。

  相较而言，主张反不正当竞争法的保护无须具备上述条件。针对仿冒商业标识类的侵权行为，反不正当竞争法的保护范围更为宽泛，标志的具体用途并非其关注重点，除了使用与他人相同或近似商标而导致的混淆外，将他人的商标标志作商号、名称、包装、装潢等其他用途，只要行为本身可能导致相关公众混淆，就有可能违反反不正当竞争法。由此，被诉行为是否构成商标性使用是认定其构成商标侵权还是不正当竞争的关键。对于作为商标性使用的被诉标识，如果该使用行为容易导致相关公众的混淆误认，则可能构成商标侵权；对于并非作为商标性使用的被诉标识，如果容易导致相关公众的混淆误认，则可能构成不正当竞争。

  西门子案中，根据权利人西门子公司及西门子中国公司的诉讼主张，其所诉侵权行为的主要表现形式为被诉侵权人齐帅公司在洗衣机机身上、外包装及宣传活动中使用“上海西门子电器有限公司”的行为。权利人认为上述行为同时构成商标侵权及不正当竞争。而侵权行为人奇帅公司则认为，其行为系使用同一被诉侵权标识，不能同时认定构成商标侵权及不正当竞争；其使用被诉侵权标识的行为系依法使用他人授权的企业名称，即使构成侵权，亦仅构成不正当竞争。最高法院二审判决认为，奇帅公司的侵权行为性质应当根据其不同的侵权表现形式进行分类讨论。

  对于奇帅公司在洗衣机机身上使用“上海西门子电器有限公司”标识的行为。首先，该标识使用在机身面板的显著位置，该位置属于商业主体惯常使用商标的位置，相关公众易将此处所使用的商业标识作为区分商品来源的标识，该使用行为应属商标性使用。据奇帅公司称，“上海西门子电器有限公司”系在海外注册的企业法人名称，其系经合法授权使用。但根据已查明的事实，被诉侵权产品系奇帅公司为自身发展所生产。通常说来，企业在自身产品的显著位置标注他人企业名称的行为并不符合常理；且根据奇帅公司二审庭审陈述，其使用该标识系出于“多品牌战略”考虑，可见，奇帅公司使用该标识的初衷亦系将该标识作为商标使用，而非作为企业名称使用。其次，奇帅公司将“上海西门子电器有限公司”标识使用在洗衣机机身上，与涉案商标“西门子”核定使用的第7类洗衣物机商品属同类商品。再次，“上海西门子电器有限公司”标识中，“上海”属表示行政区划的地理方位词，“电器有限公司”系体现商业主体性质和组成形式的名词，均不具有显著性，但“西门子”具有较强显著性和识别性，属该标识的显著识别部分，该部分与涉案商标“西门子”完全相同。因此从整体上看，该标识与涉案商标“西门子”构成近似商标。综上，奇帅公司在洗衣机机身上将“上海西门子电器有限公司”整体作为商标使用，并与涉案商标“西门子”构成近似，易导致相关公众混淆和误认，其行为符合商标法第五十七条第（二）项规定的情形，侵害了西门子公司及西门子中国公司的注册商标专用权。

  对于奇帅公司在商品外包装及宣传活动中使用“上海西门子电器有限公司”标识的行为。最高法院二审判决认为，通常情况下，生产企业在商品外包装及宣传活动中标注相关企业名称，属正常商业行为。根据商标法第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照反不正当竞争法处理。故奇帅公司的被诉行为应按照反不正当竞争法处理。本案中，根据已查明的事实，西门子公司及西门子中国公司的字号“西门子”已经有一定的影响，其企业名称也属于有一定影响的企业名称；西门子中、英文商标在1997年、1995年即已在中国注册，且在第9类、第1 1类商品上曾被认定为驰名商标。奇帅公司在被诉侵权产品的外包装及宣传活动中使用“上海西门子电器有限公司”的企业名称，该企业名称中的字号“西门子”与西门子公司、西门子中国公司的字号及其已注册的中文商标“西门子”均一致，容易使相关公众将被诉侵权产品误认为系西门子公司或西门子中国公司的产品，或误认为与西门子公司或西门子中国公司存在关联关系，故其行为属于擅自使用他人有一定影响的企业名称及将他人的注册商标作为企业名称中的字号使用的行为，符合反不正当竞争法第六条第（二）项、第（四）项规定的情形，构成不正当竞争。

  综上，二审判决认定奇帅公司在被诉侵权产品机身上使用“上海西门子电器有限公司”的行为侵害了西门子公司及西门子中国公司的注册商标专用权；而在商品外包装及宣传活动中使用的情形构成不正当竞争。

  根据商标法及反不正当竞争法规定，构成商标侵权或不正当竞争，应当承担相应法律责任。承担法律责任的形式，根据民法典规定，包括停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响等责任承担方式。西门子案中，二审判决认定被诉侵权人奇帅公司及新维创公司的行为构成商标侵权及不正当竞争，判由二公司及其股东承担停止侵权、赔偿损失并支付合理开支等法律责任。

  该案中，二审判决根据查明的事实，认定奇帅公司的被诉侵权行为既构成商标侵权，又构成不正当竞争；新维创公司作为侵权商品的销售商，虽提出合法来源抗辩主张，但其行为并不符合商标法第六十四条第二款规定的情形，同样构成商标侵权及不正当竞争。因而，奇帅公司与新维创公司应当依法承担停止侵权、赔偿损失并支付合理开支的法律责任。

  第一，关于奇帅公司及其股东的责任承担。具体说来，奇帅公司仅有两名股东——龚某某和王某，该2人系夫妻关系，系公司的实际控制人，参与了奇帅公司侵权行为的全部过程。一审判决根据该2人与奇帅公司构成共同侵权的事实依据，认定2人与奇帅公司共同承担赔偿相应的责任。二审法院在裁判过程中认为，从本案的侵权事实来看，认定2人与公司构成共同侵权有相应的事实及法律依据，以此为由确定本案法律责任的承担较为妥适。

  第二，关于新维创公司及其股东的责任承担。新维创公司在被诉侵权行为发生时，为自然人独资的有限公司，仅有武某某一名股东，根据公司法规定，该1人股东应与公司承担连带责任。另，本案中，新维创公司作为销售主体，法律对其侵权行为有专门规定，本应承担单独的侵权责任，但由于权利人西门子公司及西门子中国公司除诉请其承担停止侵权的责任之外，只要求其在奇帅公司赔偿相应的责任范围内承担相应连带责任，并未请求其单独承担赔偿责任，一审判决根据权利人的诉请，酌情确定新维创公司及其股东武某某在50万元范围内与奇帅公司等主体承担连带责任。对此，新维创公司及其股东武某某未提起上诉，二审判决予以维持。

  我国商标法第六十三条及反不正当竞争法第十七条对商标侵权行为及不正当竞争行为的赔偿额确定方式作了类似的规定。根据上述规定确定数额时，通常应注意以下几个方面的问题：

  第一，计算方法有一定顺序。根据上述法律规定，人民法院在确定侵权赔偿数额时有一定的顺序要求——按照“权利人所受实际损失→侵权人侵权获利→商标许可费倍数（仅针对商标侵权行为）”的顺序，选择适用计算方式。

  第二，权利人可以选择计算方法。按照《商标纠纷解释》第13条规定，权利人可以选择侵权赔偿数额的计算方法。因而，如果当事人选择了具体的计算方法，应当首先按照当事人选择的计算方法计算，但权利人应当提交相应证据。

  第三，可以适用惩罚性赔偿。商标法第六十三条第一款及反不正当竞争法第十七条第三款均规定，对于恶意侵权且情节严重的，可以按照上述计算方法所得数额的1倍以上5倍以下计算赔偿数额，该规定即司法实践中通常所说的惩罚性赔偿。最高法院《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》对于惩罚性赔偿的相关适用条件作了进一步说明和解释。

  第四，赔偿数额的确定。司法实践中，在现有证据无法证明侵权人因侵权所得利益或被侵权人因被侵权所受损失的具体数额，但能够证明侵权人因侵权所得利益或被侵权人因被侵权所受损失远远高于法定赔偿最高限额的情况下，如果仍然在法定赔偿最高限额以内确定赔偿数额，则可能导致最终确定的赔偿数额过低，权利人的损失无法得到充分补偿。此时，人民法院应结合案件具体情况，在法定赔偿额以上确定赔偿数额。

  第五，可适用举证妨碍制度。商标法第六十三条第二款规定，在侵权人存在举证妨碍行为的情形下，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。反不正当竞争法对此并无规定，但司法实践中可参照适用该制度规定。

  本案中，西门子公司、西门子中国公司请求按照侵权获利计算赔偿额，提供了相关媒体报道初步材料作为证据，但现有证据难以确定奇帅公司的侵权获利。一审法院依法要求奇帅公司提交其与上海西门子电器有限公司之间合作业务往来的完整财务账册、产品生产计划、生产记录（包括具体的产品型号、数量）以及其与新维创公司合作的合同、完整的财务往来账册等证据，奇帅公司和新维创公司均无正当理由未予提交。在此情况下，一审法院参考权利人提交的媒体报道等证据内容，将其作为侵权人销售总额的计算依据，并按照十五分之一计算被诉侵权产品的销售额占比，在考虑西门子公司及西门子中国公司企业名具有较高的知名度，奇帅公司具备拥有明显的主观恶意，且侵权规模大、侵权维持的时间长，并结合洗衣机产品的利润率以及西门子公司、西门子中国公司为维权支出的合理费用等因素后，认为足以认定奇帅公司因生产、销售被诉侵权产品而获得的利益明显超过法律规定的法定赔偿最高限额，且该数额亦超过权利人所主张的1亿元赔偿数额，故判决全额支持西门子公司、西门子中国公司1亿元的赔偿请求。最高法院二审过程中，西门子公司、西门子中国公司明确其仅针对不正当竞争部分主张赔偿，对侵害商标权部分不主张赔偿，故二审法院仅针对奇帅公司的不正当竞争行为确定赔偿数额。但本案侵害商标权及不正当竞争行为均体现为使用被诉侵权标识“上海西门子电器有限公司”的行为，获利数额亦均体现在被诉侵权产品的生产、营销之上，而被诉侵权产品的生产和销售数量是固定的，且根据前述关于赔偿额的确定方式，即使仅考虑不正当竞争部分，确定1亿元的赔偿数额亦无明显不当，故二审判决对一审确定的赔偿数额予以维持。

  近年来，人民法院通过惩罚性赔偿等制度的适用，加大了侵权损害判赔力度，侵权代价和违法成本显著提高。但总体来看，赔偿力度仍显不足，主要问题还是出在对证据和侵犯权利的行为具体情节把握不准，对法律规则的理解存在偏差。最高法院通过本案二审判决，明确了在法定赔偿最高限额以上确定赔偿额的适用条件及考量因素，结合对证据的分析以及举证妨碍制度的适用，对赔偿数额做了合理确定，给予权利人高达1亿元的全额赔偿支持，充分显示我国对恶意攀附他人商誉、侵害他人商业标识的行为进行有力打击的决心，对净化竞争市场，营造良好营商环境具有积极意义。

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