中国与韩国同为《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）成员国，韩国公司的计算机软件著作权在中国受法律保护。销售侵权复制品的行为既可能被认定为刑法第217条的“发行”而构成侵犯著作权罪，也可能被认定为刑法第218条的“销售”而构成销售侵权复制品罪，区别的重点是销售者与复制者就复制、销售行为有无共谋和分工，还有是不是具备“通过广告方式推销”的条件。

  《冒险岛》（MAPLE STORY）网络游戏版权所有人为韩国内克松（NEXON）公司，2004年由我国国内企业取得韩国NEXON公司许可并经中华人民共和国文化部、新闻出版总署批准运营和网络出版。

  2007年起，张乐伙同黄谦针对《冒险岛》网络游戏研究制作外挂程序。2010年2月起，黄谦专门负责制作外挂的功能模块，张乐编写外挂主程序，进行模块整合、功能细化，将外挂程序细分为周卡、月卡，取名为“CS辅助”。经鉴定，“CS辅助”全面引用复制了《冒险岛》网络游戏客户端程序。2010年6月至9月，黄谦收到张乐转账的违法所得人民币19.9万元。为集中打开销售渠道，张乐与梁文宇通谋，自2010年2月起，由张乐提供外挂，梁文宇担任外挂的销售总代理。梁文宇还受张乐委托租用服务器用于防止网络攻击。张乐与梁文宇之间以“CS辅助”周卡4元/张、月卡14元/张的价格结算，2010年6月至9月，外挂结算款为1,412,100元。梁文宇通过其在淘宝网上的店铺将“CS辅助”以周卡约5.5元/张、月卡约16元/张的价格对外销售，2010年6月至9月，销售给阮晓霞、刘阳等人外挂的金额为1,565,822元。

  2010年2月起，阮晓霞向梁文宇购买“CS辅助”后在其淘宝网上的店铺以周卡10元/张、月卡30元/张的价格对外销售。网店首页上部有“品质保证，信誉专卖”字样，分设有不同的产品栏目。同年6月至9月，阮晓霞的购入金额为537,850元，销售金额为478,802元。同年6月起，刘阳向梁文宇购买“CS辅助”后在其淘宝网上的店铺以周卡10元/张，月卡18元/张、25元/张或30元/张不等的价格对外销售。网店页面上有“祝大家2010年发财 冒险岛”等字句，以及包括涉案外挂在内的各类销售“宝贝”。同年6月至9月，刘阳的购入金额为870,800元，销售金额为364,461元。

  公诉机关指控称：张乐、黄谦共同制作外挂程序，是一种共同的复制行为。梁文宇明知张乐在制作外挂程序的情况下，承担了总代理的销售工作。三被告人以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件，情节特别严重，构成侵犯著作权罪。阮晓霞、刘阳系从梁文宇处批发侵权软件，在网店以广告形式销售，属于司法解释规定的发行行为，应分别对其认定为侵犯著作权罪。对五名被告人都应在三年以上七年以下幅度内量刑，并处罚金。张乐、黄谦、梁文宇在共同犯罪中的作用虽有大小，但均不可或缺、必不可少，不应区分主从犯，但仍可区别其作用酌情量刑。梁文宇能够交代同案犯张乐的有关情况，可酌情予以从轻。建议法庭针对各被告人的不同认罪、悔罪态度酌情区别量刑。

  张乐辩称：其与梁文宇并非共同犯罪，故其犯罪数额不应以梁文宇的销售数额认定；其并不掌握外挂制作的核心技术，在犯罪中的作用不大，且制作外挂比复制整个软件危害性小，请求从轻处罚并适用缓刑。

  黄谦辩称：其只是在张乐的指使下制作了外挂程序中的一小部分，应定其从犯，请求从轻处罚并宣告缓刑。

  梁文宇辩称：其未与张乐、黄谦事先通谋制作外挂，也未共享制作外挂的利润，其行为应适用刑法第218条的规定，请求减轻处罚并宣告缓刑。

  阮晓霞辩称：其在网店上的产品介绍不属于广告，其行为只是销售侵权复制品，而刑法第218条又规定此行为非法所得数额巨大才构成犯罪，请求从轻判处拘役或免予刑事处罚。

  刘阳辩称：其是单纯的销售行为，也未达到刑法第218条非法所得数额巨大的条件，请求对其免予刑事处罚。

  上海市浦东新区人民法院经审理认为：由韩国NEXON公司享有著作权的《冒险岛》网络游戏的计算机软件著作权应受我国法律保护。张乐与黄谦未经权利人许可，共同研发、制作复制该游戏软件客户端程序的外挂程序。张乐又与梁文宇合谋分工，由张乐提供外挂，梁文宇作为销售总代理负责销售，其互相明知，分工明确，符合共犯的特质。三被告人以营利为目的，未经著作权人许可共同复制发行《冒险岛》网络游戏软件客户端程序，且非法经营数额巨大，情节特别严重，依照《刑法》第二百一十七条的规定，构成侵犯著作权罪。阮晓霞、刘阳以营利为目的，明知《冒险岛》外挂程序侵犯游戏软件著作权人权利，仍然大量购进并销售，且销售金额、未销售的侵权复制品货值金额超过了刑事追诉标准，构成销售侵权复制品罪。根据五名被告人行为的性质、危害后果、认罪态度等，依照《刑法》第二百一十七条、第二百一十八条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（一）、（二）项、第十二条第一、二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：被告人张乐犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币一百三十万元；被告人黄谦犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币七十万元；被告人梁文宇犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币六十万元；被告人阮晓霞犯销售侵权复制品罪，判处拘役六个月，罚金人民币三十万元；被告人刘阳犯销售侵权复制品罪，判处拘役六个月，罚金人民币二十万元；各被告人的违法所得及被扣押的电子设备予以没收。

  上诉人黄谦上诉称：涉案“CS辅助”并未复制《冒险岛》软件程序，应认定为破坏计算机信息系统罪；黄谦在共同犯罪中系从属地位，应认定为从犯，且认罪态度较好，有退赔行为，请求从轻处罚。

  上诉人梁文宇上诉称：其未与张乐、黄谦事先通谋制作外挂程序，也非销售总代理，其行为性质与阮晓霞、刘阳相同，应认定为销售侵权复制品罪；且认罪态度好，为侦破案件提供了线索，请求减轻处罚。

  上海市人民检察院第一分院认为：“CS辅助”仅是将《冒险岛》客户端软件在运行中的部分数值、参数加以改变，没有改变客户端软件的实质结构，是对该客户端软件的非法复制，构成侵犯著作权罪。黄谦积极参与，起了十分重要的作用，不能认定为从犯。梁文宇与张乐共谋商定各自分工，系共同犯罪。建议驳回上诉，维持原判。

  上海市第一中级人民法院认为：“CS辅助”对《冒险岛》网络游戏客户端程序进行了全面引用复制，两上诉人和张乐在原审庭审中对司法鉴定意见均无异议，现张乐要求重新鉴定，不予支持。黄谦与张乐分工负责制作外挂程序，且黄谦在其中发挥了积极作用，原判认定两人未经权利人许可，复制他人的计算机软件并无不当。张乐与梁文宇商定，由梁作为销售总代理负责销售外挂，梁文宇还受张乐的委托租用服务器，故二人自2010年2月起，事前预谋，事中帮助，积极实施了外挂程序的发行行为。据此，原判认定该三名被告人犯侵犯著作权罪，不分主从犯，具有事实和法律依据，应予支持。阮晓霞、刘阳均已构成销售侵权复制品罪。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪量刑并无不当。依照《刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。

  本案是全国打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动督办案件。案件所涉《冒险岛》网络游戏较早引进中国，在玩家中具有较高知名度。五名被告人的犯罪行为贯穿外挂程序的整个研发、制作和销售环节，侵犯了网络游戏版权人、运营商、玩家等多方的利益，严重破坏了互联网游戏出版的正常秩序。法院受理后及时审理，通过宽严相济的刑罚展示了对整个“外挂产业”的威慑力，也有利于提高我国软件保护的国际形象。

  关于韩国计算机软件在中国的保护问题。知识产权具有地域性，除签有国际公约或双边互惠协定外，经一国法律所保护的某项权利只在该国范围内发生法律效力。我国著作权法第二条第二款规定：“外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。”我国与韩国分别于1992年和1996年加入《伯尔尼公约》，该公约规定，任何一成员国公民的作品无论是否发表，都应受到保护。因此，韩国作品著作权在我国受相关著作权法律、法规的保护，在受到犯罪行为侵犯时自然也受我国刑法保护。本案所涉《冒险岛》网络游戏属于计算机软件作品，著作权人为韩国NEXON公司，盛大集团的三家关联公司分别取得权利人的许可、获得国家有关部门批准及实际运营。虽然难以认定被告人到底侵犯了哪个公司的何种著作权权利，但该网络游戏作为经合法审批引进中国的韩国作品，根据上述公约和我国著作权法的规定，应受我国相关法律的保护。

  关于梁文宇和阮晓霞、刘阳销售外挂行为的定性。侵犯著作权犯罪中的销售行为一般构成刑法第218条规定的销售侵权复制品罪；若通过广告、征订等方式推销侵权产品的，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条第二款的规定，属于刑法第217条规定的“发行”。本案中，梁文宇、阮晓霞、刘阳三人实施的均是销售外挂行为，对其行为定性主要取决于三人是否与复制发行者有共谋及是否属于“通过广告、征订等方式推销侵权产品”。（1）关于共谋和分工的认定。张乐与梁文宇进行合谋分工，由张乐提供外挂，梁文宇作为销售总代理销售外挂。同时，梁文宇还受张乐的委托租用服务器用于控制周卡、月卡客户的验证及防止验证服务器受到网络攻击。可见，梁文宇虽未参与复制，但复制的结果经由其总代理销售而实现最后的价值，且通过其租用服务器为外挂的使用提供便利。该二人为实现共同目的，前后分工、互相明知、互相配合相当明显，符合共犯通谋的特质，法院为此认定梁文宇构成侵犯著作权罪。（2）关于“通过广告方式推销”的认定。阮晓霞、刘阳虽然明知系外挂仍予销售，但其与外挂制作人没有事先通谋，不构成共同犯罪，对该二人行为的定性主要取决于其行为是不是具备“通过广告方式推销”的行为特征。从两被告人淘宝网店铺内容看，页面上虽有被售品的图案和价格，但仅系一种图片和价格的简单罗列，广告痕迹并不明显，更无店铺页面以外的广告推销行为（如在淘宝网进行首页推荐等），故尚不足以认定为“通过广告方式推销”。况且在网络店铺的页面展示待售品图片及价格等是网店销售常态，否则就没办法向客户展示所要销售的商品，故而将此种行为认定为对商品的一般性介绍更为合适。若将此行为认定为“发行”而适用刑法第217条，则网络环境下销售侵权复制品的行为就没有适用刑法第218条的可能性，会导致刑法该条文的空置。为此，法院该二人定销售侵权复制品罪。

  在合同中对功能项、技术参数、标准要确定，避开使用含糊或难以确定范围的词语。如果您遇到技术开发问题，可以拔打免费技术开发法律咨询电话：(同微信)，专业方面技术开发律师为您提供服务！

  企业不能仅仅关注自身产品业务，对企业技术授权漠不关心。更应该重视企业的技术授权，通过聘请专业的律师保护企业核心技术不被侵犯。如果您遇到技术开发问题，可以拔打免费技术开发法律咨询电话：，专业方面技术开发律师为您提供服务！

  法邦技术开发律师为您提供技术开发案例、专业方面技术开发律师案例、技术开发法案例、技术开发纠纷案例等内容