侵权诉讼是指原告要求被告承担侵权民事责任的诉讼。侵权民事责任的构成，一定要具有法律规定的一定条件。侵权民事责任有般侵权责任与特殊侵权责任之分，两者的构成要件不完全相同，举证责任分担的情况也有所不同。

  在上述四个要件事实中，第一、二两个应由原告负举证责任。第三个要件实践中原告一般不必单独证明，因为侵害他人权益的事实得到证明后，除非被告能够证明其行为是合法的，行为的违法性也就随之确定。第四个要件的举证责任由谁负担，是个较为复杂的问题。从世界各国的法律和诉讼实践看，关于过错的举证责任，经历了一律由原告证明被告有过错到在全部或部分案件中由被告对自己无过错负举证责任的演变过程。前苏联和东欧社会主义国家的民法采用过错推定的方法，将举证责任置于被告一方，要求被告就损害不是由于他的过错所致负举证责任。德、日等国的民法只对部分案件实行过错推定，多数案件仍要求原告就被告有过错的事实负举证责任。

  我国民法通则第106条规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”但未明确过错的举证责任由谁负担。我国的民法理论一般认为，在侵权诉讼中，除无过错责任外，受害人不仅要证明损害的事实，而且要证明侵害人造成损害是有过错的。

  然而，过错属于侵犯权利的行为人的心理健康状态，受害人很难直接证明。所以不少国家采用“事实本身说明过失”或过错推定的方法来缓解受害人举证的困难。诚如史尚宽先生所说：“然原告如证明可推断有故意或过失之事实，则应认为已有初步之证明，被告如主张有可推断非故意或过失特别之情势，则被告有证明此情势之责。法院以被害人所证明之事实，认为一般足以推断有故意过失，或以加害人所举证之反对事实特可认为无故意过失时，不应仅以盖然性之论断为标准，而应兼采损害公平分担之理想。盖仅以盖然性之论断，不足以决定有无过失之时极多。是以基于公平分担之过失推定，正合于此制度之要求。例如知为他人之财产而毁损之，无权利而使为假扣押或假处分，或对于他人之生命财产处于负有责任之地位之人，而疏于危险之预防，均可推定为有过失。”①在我国审判实践中，亦采用过错推定的办法来认定被告有无过错，但这只是事实上的推定，举证责任并未发生转移。

  笔者认为，为了对受害人提供更有力、更周全的保护，将来有必要在民法典中明确规定由侵害入对自己无过错负举证责任。这样不仅非常大程度上减轻了受害人举证的困难，而且把有无过失不明的风险从原告方转移到被告，使原告所受的损失有更多的获得补偿的机会。另一方面，加重了加害人的责任，以此促使人们的行为更为谨慎，最终达到减少损害发生的目的。

  在侵权诉讼中，被告作为答辩依据的事实通常有；其行为是合法行为，如职务授权行为、正当防卫行为、紧急避险行为；被害人对损害的发生或扩大有过错，如损害发生主要是由于被害人的故意或重大过失造成；损害是不可抗力引起等。被告只要在诉讼中主张这些事实，就应当负举证责任。

  我国民法通则规定的特殊侵权责任，大多数是无过错责任，亦有实行举证责任倒置的。因此，特殊侵权责任在举证责任分担问题上与一般侵权责任最大的区别有两点：一是由于实行无过错责任；原告负举证责任的事项减少，不必再就被告有过错负举证责任；二是由于实际举证责任倒置，被告的举证责任加重，即使是仍以过错为要件的侵权责任，被告亦耍对自己无过错负举证责任。某些特殊侵权诉讼中因果关系举证责任的倒置，又进一步加重了被告的举证责任。

  第一，关于年龄和经济能力的举证责任。在诉讼中，双方有时会对侵害人致人损害时或诉讼时是否已满18岁、有无经济能力承担相应的责任而发生争执。此时应当由主张侵害人已年满18周岁，有经济能力承担民事责任的监护人负举证责任。因为上述事实对受害人来说，是妨碍他向监护人行使损害赔偿请求权的事实，并且这些证据属监护人的控制范围，他最有条件证明。

  第二，关于监护人过错的举证责任。依据民法通则的规定，监护人承担的民事责任虽然属无过错责任，但法律允许尽到监护责任的无过错的监护人适当减轻责任。在双方对是否尽到监护责任发生争执时，基于与上面相同的理由，应由监护人对自己无过错负举证责任。

  有时，造成他人损害的被监护人是暂时脱离被监护人的控制，在幼儿园、学校生活、学习或是在精神病院接受治疗的人。针对这样的一种情况，最高人民法院在《意见》第160条中规定：“……单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。”这表明单位与其他监护人不同，只承担过错责任，但由于未明确过错的举证责任由谁负担，问题也就发生了。法国民法典亦规定教师对学生在其监督期间造成的损害负赔偿相应的责任，但在举证责任问题上明确规定：“关于教师，被控因其过失、不慎或疏忽而致发生损害的事实者，应当按照一般法由原告在诉讼时加以证明。”(第1384条)对此问题我国应规定由单位对自己无过错负举证责任。这既是因为未成年人或精神病人是处在上述单位的监督管理之下，单位对自己无过错的事实容易举证，也因为在过错处于真伪不明状态时，能够最终靠调节赔偿的数额来减轻单位的责任。最高人民法院规定的不是全部赔偿，而是适当赔偿，这就使调节赔偿数额成为可能。

  在这类诉讼中，如果双方对侵权事实存在与否发生争议，原告只须证明被告以书面或口头形式，或者以行为方式侵害了原告的名0誉，不必证明被告散布的有损其名誉的事实是不真实的。原告证明上述事实后，举证责任便转到了被告方，被告应对其刊载或散布的消息的真实性负举证责任。如不能证明其真实性，法院就会认定侵权事实存在，并认定被告有过错。如在徐良诉《上海文化艺术报》和赵伟昌一案中，原告诉称该报于1987年12月18日刊登赵伟昌写的《索价3000元带来的震荡》的文章中称“当一家新闻单位邀请一位以动人歌声博得群众尊敬爱戴的老山英模参加上海金秋文艺晚会时，这位英模人物开价3000元，少一分也不行。”文章的主要内容严重失实，许多报刊转载、评论，广大读者信以为真，严重损害了誉，在诉讼中，原告以报纸发表、刊载的文章为证据，初步证明了侵权事实，被告否认侵权，就必须对原告确实曾索价3000元负举证责任。被告举证不足，法院认为被告客观上实施了侵害原告名誉权的行为，主观上亦有过错。

  我国民法理论认为，构成不当得利一定要符合以下要件：(1)方获得利益；(2)另一方受到损失；(3)获得利益与受到损失之间有直接因果关系，即一方受益与他方受损出于同一原因事实；(4)获得利益没有合法的根据。

  从表面上看，原告既然是主张返还不当得利请求权的一方当事人，自然应对产生不当得利权利义务关系的上述四个要件事实负举证责任。被告否认不当得利，自然无需负任何举证责任。但从诉讼实际看，问题并非那么简单。

  这是不当得利诉讼中经常发生的争执。如银行工作人员主张因将100块钱误认为lo元而多付款给储户，储户则否认自己多得钱款等。因一方得利与他方受损是构成不当得利的最门槛，也是诉讼中第一步是要证明的事实，所以应当由原告对此负举证责任。

  在多数情况下，证明被告获得利益并不是件特别困难的事。如原告可通过证明在合同被撤销前或解除前向被告支付了预付货款；证明被告擅自印刷、发行原告的作品而取得利益来加以证明。但在一些情况下，证明这一事实是相当困难的，如前面所举的银行因误认票面多付给储户款的例子便是如此。因此，能否证明被告确实获得了利益，是原告在提起诉讼前不能不认线．被告取得利益有无合法根据发生争执时的举证责任。

  其一，原告主张原先有某种合法的依据，但后来这种依据不复存在。如原先基于合同为某种给付行为，后来合同被撤销或解除。被，告如对原告主张的撤销或解除合同所依据的事实进行争执，应由原告对该事实的存在负举证责任。

  其二，原告主张被告取得利益无法律依据，被告则主张有某种合法的依据。如基于赠与、基于抵押权等，则应由被告对存在合法依据的事实负举证责任。因为在上述争执中，其实就是被告主张依据某种法律关系而取得该利益，．原告否认法律关系的存在，当然应由被告证明产生该种权利义务关系的事实。

  其三，原告主张因履行不存在的债务而引起不当得利。履行不存在的债务，大致有三种情形：一是履行根本不存在的债务，即一方误认为存在某种债务关系而为的给付行为，如继承人误认为被继承人生前欠某人债务而向其清偿等，二是履行已经消灭了的债务，如债务人不知道保证人已替他清偿债务又向债权人偿还欠款、合同解除后仍依该合同交付标的物等；三是履行义务超过应该给付的债务，如前面所说的银行工作人员向储户多付款等。

  在非债清偿弓I起的诉讼中，究竟应当由原告对不存在债务关系的事实负举证责任，还是由被告对存在债务关系负举证责任，这在德、日两国的理论界是长期存在争议的问题。一部分学者从法律要件说出发，认为既然不存在债务关系而为清偿是不当得利返还请求权产生的法律要件，自然应由原告对不存在债务关系的事实负举证责任。日本的判例也支持这种观点。另一部分学者对此持强烈反对态度，认为这种固守法律要件分类说分担举证责任的作法不可取。反对由原告负举证责任的理由主要有两条，其一，这样分担举证责任将会使法院在举证责任问题上陷入首尾不一贯、自相矛盾的境地。假如原告不依据不当得利请求返还而是改变策略，先提起消极确认之诉，要求确认作为给付原因的法律事实不存在，那么在消极确认之诉中，被告若主张法律关系存在，就必须对产生该法律关系的事实负举证责任。原告获得胜诉后，再提起返还不当得利的诉讼时，因前一判决的预决关系，原告不必再就不存在债务关系的事实负举证责任。其二，这样分担举证责任完全忽略了举证的难易，有悖于实质的公平。原告主张不存在债务关系，若原、被告之间确无债权债务关系，要原告证明从未发生过的这一事实，无疑是强人所难。而对于被告来说，既然他主张存在着某种债权债务关系，他通常总是掌握着能够证明产生债权债务关系的证据或证据线索，由他对产生债权债务关系的事实负举证责任，自然不会有多大的困难。

  在第三种情形中，原告除了对已为给付的事实负举证责任外，还应证明已给付的数量超出了债务中应给付的数量。原告证明上述事实后，被告若主张超量部分亦有合法依据，存在合法依据的举证责任便由被告负担。

  民法理论认为，如果行为人明知无给付财产义务而为给付，就不能构成不当得利。是否为明知无给付义务而为给付，亦会成为诉讼中的争议事实。对此应由哪一方当事人负举证责任?明知无给付义务而为给付，系阻碍不当得利请求权发生的事实，在诉讼中是由被告作为反驳诉讼请求的事实提出的，加之相对于误认为存在给付义务而言，明知无给付义务而为给付系例外情形，故举证责任应由被告负担。

  德、日等国的民法均规定，对善意之得利人，仅在现存利益的限度内负返还的义务。但得利人如为恶意，则应返还全部利益。即使该利益已因意外原因不复存在或大为减少时亦不例外。我国民法通则对此虽未作明确规定，·但民法理论对此是持肯定态度的。①

  当被告为善意时．返还的利益以现存利益为限。此时有几率发生的争执是原告主张被告取得的利益仍全部存在，被告则主张一部分利益已失去，现存利益少于取得时的利益。对此同样存在应由哪一方当事人负举证责任的问题。台湾的史尚宽先生认为；“关于利益返还之举证责任，由利得人负担。盖利得人原应返还其所得利益之全部，法律为保护善意之利得人，特缩小其范围。故不当得利已经证明，如无反证?则利益应认为现存者。”

  笔者亦认为应由被告就现存利益已经减少的事实负举证责任。其理由除上述史尚宽先生指出的外，还在于现存利益是否已减少，何种原因致使利益减少，属被告控制范围以内的事实，由被告负举证责任，才符合公平正义的要求。

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