您好！我公司是一家外资高科技企业，去年我公司从行业内另一家外资企业A引进了一位技术顾问，这位顾问很快为我企业来提供了一项技术改进方案，有效提升我公司的产品竞争力。

  最近，我公司收到了该技术顾问曾任职A企业的来函，声称我公司的技术改进方案经其确认，系基于其技术方案修改、优化而来，而A企业的技术方案属于其商业机密中的技术秘密，只限于包括顾问在内的几位技术人员有权获取知晓，且企业与包括顾问在内的全体员工签订的《劳动合同》均有保密条款，故我公司及顾问侵犯了A企业的商业机密，并主张相关侵权赔偿事宜。

  我想咨询：我公司及顾问对A企业存在侵犯权利的行为是否成立？如成立，会有什么法律责任？

  您好！如您公司及顾问无法证明A企业所主张的技术方案与您公司顾问提供的技术改进方案存在实质性区别，则A企业的说法可能成立。若成立，法律规定侵犯商业机密将承担行政、民事，甚至刑事责任。

  《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称“反不正当竞争法”）第九条第四款规定，“本法所称的商业机密，是指不为公众所知悉、具有商业经济价值并经权利人采取对应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。

  您公司顾问提供的技术改进方案提高了您公司产品竞争力，若该方案的确是由A企业的原方案修改、优化而来的话，则A企业的方案具有现实或者潜在的商业经济价值，能带来经济利益或竞争优势。此外，据您描述，A企业只有几位技术人员具备权限获取知晓该技术方案，且A企业与员工签订的《劳动合同》里均有保密条款，则技术方案属于不能从公开渠道直接获取，不为所属领域的有关人员普遍知悉和容易获得，即不为公众所知悉。

  关于侵犯商业机密的行为，反不正当竞争法第九条第一款规定，“经营者不得实施下列侵犯商业机密的行为”，这中间还包括“违反保密义务或者违反权利人有关保守商业机密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业机密”。《最高人民法院关于审理侵犯商业机密民事案件适用法律若干问题的规定》第九条规定，“被诉侵权人在生产经营活动中直接用商业机密，或者对商业机密做修改、改进后使用，或者根据商业机密调整、优化、改进有关生产经营活动的，人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条所称的使用商业机密。”

  结合反不正当竞争法第三十二条相关规定，在侵犯商业机密的民事审判程序中，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业机密不属于本法规定的商业机密，证明其不存在侵犯商业机密的行为。

  您公司及顾问如能证明A企业所主张的技术方案，比如系您公司或顾问自行研发、反向工程或受让、许可等获得或使用，则可使您公司及顾问免于侵犯商业机密的追究；若不能证明，您公司及顾问会因违反保密义务或者违反保守商业机密的要求，披露、使用或者允许他人使用所掌握的商业机密，从而被追究侵犯商业机密的法律责任。

  如若您公司及顾问最终被法院判定对A企业存在侵犯商业机密的行为，可能承担行政责任、民事责任和刑事责任等方面的法律责任。

  反不正当竞争法第二十一条规定，“经营者以及其他自然人、法人和非法人组织违反本法第九条规定侵犯商业秘密的，由监督检查部门责令停止违背法律规定的行为，没收违法来得到的，处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上五百万元以下的罚款”。

  反不正当竞争法第十七条第三款规定，“因不正当竞争行为受损的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业机密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵犯权利的行为所支付的合理开支”。

  《中华人民共和国刑法》第二百一十九条规定，“有下列侵犯商业机密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节很严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，这中间还包括“违反保密义务或者违反权利人有关保守商业机密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业机密的”。

  商业秘密具有商业经济价值，是企业的重要财产权利和竞争力，能够与竞争对手形成差异化的竞争优势。我国正持续加强商业机密保护力度，强化反不正当竞争，维护企业合法权益。

  若您公司技术顾问提供的技术改进方案确系自行研发、反向工程或受让、许可等获得或使用，建议您公司和技术顾问应该尽早收集相关证据，以避免因相关侵权纠纷产生损失。

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