北京市高级人民法院再审“职业打假人买海参索赔案”判决后，又将职业打假人重新暴露在聚光灯下。近年来，为有效规制职业打假人的牟利性打假行为，2019年11月，国家市场监督管理总局发布了《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》（简称《暂行办法》），在第15条以负面清单形式规定了市场监督管理部门不受理不是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的投诉。在司法层面，最高人民法院于2017年发布的《最高人民法院办公厅对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》（简称《答复意见》）中明确说，除购买食品、药品之外，将逐步限制职业打假人的牟利性打假行为。但遗憾的是，现有法律一直未对职业打假人的身份作出明确界定，也缺乏针对性的规制措施。笔者从如何运用法律标尺去认定和规制职业打假人角度对此进行探析，以期促进市场经济健康平稳有序发展。

  职业打假人引发诸多争论的背后，是对其“消费者”身份的质疑。分析职业打假人有没有消费者身份，第一步是要对职业打假人定性。现行法律中没有对职业打假人进行明确定义。参考2018年深圳市颁布实施的《深圳经济特区食品安全监督条例》第97条，将“超出合理消费或者以索取赔偿、奖励作为主要收入来源”的投诉排除在受理范围外，我们大家可以大致勾勒出职业打假人的定义：职业打假人是超出合理消费购买商品，且以索取赔偿、奖励作为主要收入来源的人。我国消费者权益保护法第2条明确规定，“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。”因此，职业打假人并不属于消费者。

  据上所述，判断购买者是消费的人或职业打假人的核心在于分析其购买意图和行为特征。但由于消费者“为生活消费需要”的标准本身并非法律概念，而是事实判断，单以此标准认定会存在许多模棱两可或难以证实的情形，自由裁量空间很大。因此，为了在实践中尽量将判断标准具体化，可从职业打假人“超出合理消费购买商品”和“以索取赔偿、奖励作为主要收入来源”两项特征进行考量。判断“超出合理消费购买商品”的重点是何为“合理消费”。作者觉得，各地应依据商品的价格、种类、用途和地区消费水平等因素综合考虑，适当扩展“合理”的范围。“以索取赔偿、奖励作为主要收入来源”是将职业打假人的收入结构作为考察标准。具体可根据购买者购买商品的数量和频率、向市场监督管理部门投诉和向法院起诉的频次，以及索赔金额的大小和索赔次数来综合考虑。

  首先是行政规制。《暂行办法》为行政机关处理职业打假人“非生活消费”的牟利性投诉提供了指引。在判断投诉人是否“为生活消费需要”时，市场监督管理部门可从投诉人是否“超出合理消费购买商品”以及“以索取赔偿、奖励作为主要收入来源”的标准做推定。为便于执法机关认定，可运用大数据平台，建立举报投诉管理数据库，对采集到的投诉人身份信息、投诉数量、解决记录等进行汇总并综合分析。对确认属于职业打假人的，归入到举报投诉“黑名单”，终止投诉处理程序；对实施敲诈勒索、诈骗行为的职业打假人纳入失信名单，移交司法机关。《暂行办法》第32条明确了对举报人的奖励制度。部分省市如北京、广东、上海等已制定了具体的举报奖励规定，一般是依照案件的罚没数额或查获商品的价值作为计算奖励的基础。建议充分考量举报信息的价值或举报人的贡献大小，结合处罚数额、执法成本、货物价值等综合确定奖励措施。同时，完善举报奖励实施程序，简化奖励发放的条件。

  其次是司法规制。《答复意见》已明确说将限制职业打假人的牟利性打假行为，但为了从根本上遏制职业打假人的行为，还应尽快出台有关职业打假人规制的具体司法解释或指导性案例，明确对职业打假人的定性。同时，还可通过分配举证责任和完善惩罚性赔偿制度的方式降低职业打假人的获利空间，增加其获利难度。例如职业打假人最常援引的惩罚性赔偿条文是食品安全法第148条的10倍赔偿规定，建议在举证责任分配上，由索赔方证明食品因标签、说明书产生了食品安全问题，加重索赔方的举证责任；在惩罚性赔偿制度完善方面，可根据违反食品安全标准的程度还有是不是对消费的人产生误导，分别设置不一样的惩罚性赔偿等级，对一些轻微违法或初次违法行为，且对消费的人影响不大的情形，设定较低的赔偿幅度。这样既细化了惩罚性赔偿的适用标准，又减少了职业打假人滥用的余地。