近年，短视频凭借时间比较短、信息密集、解说幽默等优点迅速兴起，成为活跃在各大视频网站上的一道风景线。根据中国互联网络信息中心（CNNIC）发布的第47次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2020年12月，中国网民规模9.89亿，其中，短视频用户规模8.73亿，占整体网民的88.3%。部分短视频仅是简单的搬运、剪辑，并未获得权利人的授权，损害了原权利人的权益，客观上影响了作者的创作积极性；部分短视频是在原作品基础上进行的简单二次创作，虽然增加了部分二次创作者的原创元素，但是仍存在大量引用原作品内容的现象，实践中存在被认定为侵权的风险。

  今年以来，短视频二次创作有关报道陆续登上热搜，4月9日，15家行业协会和53家影视公司以及qq视频等5家视频网站发布关于保护影视版权的联合声明；4月23日，17家影视行业协会、54家影视公司、5家视频平台再次联合发布保护影视版权《倡议书》；4月25日，中宣部版权管理局局长于慈珂表示，国家版权局将继续加大对短视频领域侵犯权利的行为的打击力度；4月28日，国家电影局表示，坚决整治短视频平台及自媒体、公众账号生产运营者没有经过授权复制、剪辑、传播他人影视作品的侵犯权利的行为，积极保护广大电影版权权利人的合法权益。

  依据2021年6月1日生效的《著作权法》（2020修正）（以下简称《著作权法》）第三条规定，本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括：（六）视听作品。依据《著作权法》第十七条，视听作品中的影视作品、电视剧作品的著作权由制作者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制作者签订的合同获得报酬。第二十六条规定，使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，本法规定可以不经许可的除外。

  因此短视频属于著作权中的作品，受到《著作权法》的保护，二次创作者如需使用原作品，应当获得原著作权人的许可，但是法律另有规定的除外。

  短视频的二次创作表现类型主要有直接搬运型、简单剪辑型、评说解读型、改编创作型等。

  直接搬运型表现为直接对原作品的部分片段通常是故事高潮或特定情节部分进行截取展现，对原作品不进行任何的改变，即通俗说法中的“切条”。由于该类型存在任何智力劳动成果，因此不属于严格意义上的“二次创作”。

  简单剪辑型表现为对原作品精彩部分进行剪辑拼凑，通常冠以“三分钟看完xx电影”“解说xx电影”等名号，以吸引观众眼球，将原作品的故事情节在几分钟内展现完毕，部分加上二次创作者的配音等，总体创作过程较为“简单”。

  评说解读型表现为挑选出特定部分进行解读、点评，通常用于以营利为目的的教学视频等商业活动，如实践中常见的“篮球教学课程”等，通过展现NBA等专业竞赛的视频片段加上二次创作者的解读、评说以达到教学的目的。

  改编创作型表现为对原作品故事情节引入后，增加创作者自己的独创部分，重点放在二次创作者的独创部分，而非整篇文字或故事情节的复制，该种类型可以较好的体现出创作者的原创内容。

  目前在司法实践中，认定著作权侵权的规则为“接触+实质性相似”，“接触”是指作品权利人有证据说明被控作品行为人在此前具备了掌握该作品的条件，而“实质性相似”是指被控作品与权利人的作品在内容或表达形式上实质性相似。

  由于短视频二次创作基础来源于原作品，原作品一般是通过公开方式发表在视频平台，二次创作者可以实际接触到原作品，大多数满足“接触”的原则，因此，对于“接触”原则在此不进行赘述。目前在司法领域，法官在认定作品是否构成“实质性相似”时，一般将原作品与被控侵权作品相应部分进行比对，考虑抄袭的数量及整体的相似程度。对于短视频类作品，由于主要是通过画面、配音、故事情节等因素展现，因此就需要考虑以上内容。

  对于画面，法官需要仔细考虑所抄袭的数量及其在被抄袭作品中的分量，一般所抄袭的数量与构成侵权的可能性成正比；对于配音，法官需要仔细考虑是否完全复制等；对于故事情节，一般都会采用“三段论”方法，即“抽象法-过滤法-对比法”，先将不属于著作权保护范围的“思想”和“公共领域内容”等成分去除，再将剩下的部分作对比，如果构成情节实质性相似，则被认定为侵权。

  对于直接搬运型，由于通常是完整的截取作品画面，故事情节完全一致，符合实质性相似的规则，因此，一般构成对原作品的侵权；对于简单剪辑型，由于被控侵权作品的画面一般也是源自原作品，故事情节等内容也具有高度相似，因此构成侵权的可能性也较大；对于评说解读型，需要考虑截取画面数量、二次创作者的原创成分等综合认定是否构成侵权；对于改编创作型，一般仅截取少量画面或故事情节，创作者进行深度加工，在符合合理使用的前提下，被认定为侵权的可能性不大。

  法律对于著作权侵权保留了合理使用的法定抗辩事由，《著作权法》第二十四条进行了详细规定，在满足符合法定情形、表明作者身份、不得影响作品的正常使用、不得不合理的损害著作权人的合法权益等情况下构成合理使用，下面进行详细阐述。

  《著作权法》第二十四条规定了12种法定情形及1条兜底条款。该类情形一般为用于个人学习研究、教学、新闻报道等非营利目的，且是少量、合理的使用作品，符合法定情形是构成合理使用的必要条件。

  依据《著作权法》第十条，著作权包括下列人身权和财产权：（二）署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利。第二十二条规定，作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。因此，在引用时需要表明作者的身份、作品的名称。

  部分短视频二次创作采取短时间披露原作品完整故事情节等方式，如实践中常见的“3分钟看完xx电影”，导致部分观众在观看完该视频后没有意愿再去观看完整的原作品，该类二次创作的行为严重损害了原作品著作权人的财产利益，影响了作品的正常使用。

  该条来源于国际条约中的《Trips协议》及《伯尔尼公约》，《Trips协议》第十三条规定，各成员对专有权作出的任何限制或例外规定应限于某些特殊的情况，且不会与对作品的正常利用相冲突，也不会不合理地损害权利持有人的合法利益。《伯尔尼公约》第9条第2款规定，本同盟成员国法律得允许在某些特殊情况下复制上述作品，只要这种复制不损害作品的正常使用也不致无故侵害作者的合法权益。

  由于国家近期采取了严厉打击短视频侵权的措施，部分人认为对短视频进行二次创作必然会侵犯原权利人的权利，但是实际并非如此。如果只有少量的引用，创作作品并非是对原作品的简单复制，在故事情节等方面不构成实质性相似，不符合侵权的法定要件，则不构成侵权。本文主要从二次创作者和平台两个角度进行重点防范阐述。

  如果创作的短视频中仅仅是简单的复制、剪辑，实践中认定为构成侵权的可能性比较大。如果要避免被认定为侵权，应仅在必要的情况下少量引用原作品，并标明作者身份及作品名称，内容上应进行深度加工，突出二次创作者原创成分，以展现二次创作者的价值，满足以上情况下，被认定为侵权的可能性将大大降低。

  对于二次创作者，如需大量引用原作品，可以与作品著作权人一同探讨有价值的合作模式。一方面，二次创作者通过对原作品进行解说、评论，增加观众对作品的认可度，增大原作品的商业经济价值；另一方面，原作品为二次创作者提供了基础素材，让其实现自身的价值。因此，如果两者进行合作，能轻松实现双方的共赢。

  实践中，部分二次创作者，并非以进行真实二次创作为目的，而是对某些短视频进行过度商业化炒作，将原作品中的内容低俗化，以获得流量或者商业利益，该种行为不但损害了原权利人的著作权，而且有违社会主义核心价值观，除涉及民事责任，严重者还可能涉及行政、刑事责任，在该类型案件中，由于二次创作者不具有合理目的，司法实践中被认定成侵权的可能性显著增加。

  “避风港原则”最初在美国1998年制定的《数字千年版权法案》中提出，原适用于著作权领域的保护，因网络服务提供者较难对网络信息做全面及时有效地审查，因而通过设立“通知-移除”规则，对于网络服务提供者提供一定的免责情形，进而达到各方权益上的平衡。

  我国将其引进后吸收在国内法，大多数表现在《民法典》第一千一百九十五条：网络用户利用网络服务实施侵犯权利的行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的实际身份信息。网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

  因此著作权侵权案件发生时，网络服务商接到权利人的侵权通知后，有义务及时进行删除，否则一旦被认定为侵权，要对扩大的损失与用户一起承担连带责任。

  “红旗原则”最早出现在美国1998年《版权法（修正案）》中，即如果侵犯著作权（主要是信息网络传播权）的事实是显而易见的，就像“红旗”一样飘扬，网络服务提供者就不得视而不见，或以不知道侵权为由来推脱应该承担的法律责任。[5]

  我国将其引进后吸收在国内法，大多数表现在《民法典》第一千一百九十七条：网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

  因此，对于某类热播视频，平台网站从常理讲若符合“知道”或“应当知道”视频侵权，不应等到权利人告知再进行删除，而是应进行事先审查，及时清除侵权作品，否则如果权利人举证证明平台符合“红旗原则”，在法院裁判环节可能被认定为构成侵权。

  由于短视频数量多，平台客观上难以在极短的时间内完全尽到审查的义务，此时可以在平台内部设置举报机制，对于部分侵犯权利的行为，鼓励用户或其他权利人进行举报，一旦平台核实属实，应进行删除、封号等维权措施，增大侵权人的侵权成本，维护原作品权利人的合法权益。

  目前，国家虽然加大了对短视频侵权的打击力度，但并不代表对短视频二次创作采取“一刀切”的态度，将其“一棒子打死”。事实上，司法领域也表明该种态度，2021年5月14日由中国新闻出版传媒集团、中国传媒大学主办的“短视频版权治理研讨会”上，北京互联网法院综合审判二庭副庭长朱阁表示法院依照“以裁判树规则，以规则促治理”这一标准做裁定，“在短视频著作权案的司法裁判中会遵循‘火花规则’，即短视频只要有一点‘火花’，它就是作品，否则这个行业就没有作品只有制品了。同时，是否以优质的内容传递主流价值也是评判二次创作短视频的重要标准。

  张政国律师，山东大学法律硕士，具有专利代理师等资格证书，主要擅长商事争议解决及知识产权业务，为多家大中型国企及外资公司可以提供常年法律顾问服务。返回搜狐，查看更加多