我国学界往往把民法法系的停止侵权与英美法中的永久禁令相提并论。两者虽然在制度的目的和功能上存在诸多相似之处，但依然需要做严格区分。因为两者不仅在概念上迥异，而且各自的法理基础完全不同，其实际的程序法效果也存在一定的差异，咱们不可以把德国一审法院作出停止侵权的判决简单地理解成美国法院颁发永久禁令，否则不仅会造成理论上的混乱，也会给实践带来误导。

  在意大利专利管理公司SISVEL起诉我国海尔公司的通信产品侵犯其专利权的诉讼中，虽然涉案的专利是标准必要专利，但是，2015年11月3日德国杜塞尔多夫地方法院（Düsseldorf Regional Court）仍然判决要求海尔停止侵权。有疑问的是：”杜塞尔多夫地方法院的判决仍未生效，海尔仍可上诉，那么，我们是不是可以认为该法院已经直接给出了“停止侵权的永久禁令”了呢？作者觉得，虽然专利权人SISVEL提出的停止侵权、召回和销毁的请求均得到杜塞尔多夫地方法院的支持，但是，因为该案判决尚未生效，该“停止侵权”判决也实际上未得到执行，所谓法院已经发出“禁令”的说法，其实是对该判决的一个误读。[1]

  但有一种普遍的观点认为：在德国法中，判令停止侵权（unterlassung）实际上就是发出禁令（injunction,这里是指永久禁令permanent injunction），德国法中的停止侵权和英美法中的永久禁令的效果其实一样，而且在该案的相关英语报道中相对应的翻译也用的是“injunction”。[2]因此，值得探讨的是：民法法系的法院判令被告停止侵权与英美法系的法院向被告发出“永久禁令”的法律效果之间，是否能简单地划等号呢？本文试加以简要分析。

  我国知识产权界也通常将人民法院在知识产权侵权案件中判令被告“停止侵权”理解为是发出禁令，而将两者等同起来。经典的表述如张玉瑞教授在《专利侵权禁令的限制》[3]中的阐述：

  专利权人…请求执法者制止侵犯权利的行为, (即)对专利侵权的禁令制度，是专利权保护的核心制度。我国《专利法》第十一条规定了专利侵权禁令的范围，即：任何单位或个人未经专利权人许可，都不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口专利产品；或使用专利方法等。…由于没任何附加条件，产生像美国那样专利侵权成立，但是可以不下达禁令的衡平结果，所以我国的禁令是一种绝对禁令制度。

  事实上，从颁发永久禁令和判令停止侵权的目的来看，也确实是一致的。TRIPS协议第44条规定的禁令（injunction）制度，就是指司法机关有权责令当事人停止侵权(to order a party to desist froman infringement)。“联合国贸发会议”与“贸易与可持续发展国际中心”联合出版的Resource Book on TRIPs and Development一书在关于这一条的解释中指出：这一条的规定并没有界定该措施的性质，而只是定义了其目的。[4]这是因为，在TRIPs协议的谈判中，由于不同法系国家的国内法关于执法措施（enforcement）的规则差异巨大，即便想在发达国家之间就这些规则达成协调一致，也几乎是不可能的，于是，美国和欧盟建议：只制定一套“结果导向的规则（result-oriented rules）”，即，这些规则主要是界定其所要实现的目的（比如，制止侵权），而不规定这些义务的具体细节。[5]这样，无论是民法法系中的停止侵害请求权，还是英美法系中的永久禁令，都可以实现制止侵权的目的，都能够符合TRIPs协议的要求。

  就判令停止侵权和永久禁令的实际效果来看，两者也是非常接近的。TRIPs协议第44条规定的（永久）禁令针对的是“已经确定的侵权行为（an infringement that has been determined）”[6]。这不仅适用于在判决前已经发生并在持续的侵权行为，甚至也可以适用于被告在判决后再一次实施的同样的侵权行为。根据德国《民事诉讼法》第890条，对每一次不履行判决的行为，法院可以根据受害一方的请求处对被告以罚款（单次侵权最高可达25万欧元）或针对其负责人处以一般不超过6个月的监禁（后者发生几率很低）。面对这样的威慑，法院停止侵权的判决应该是可以得到遵守的。[7]而在美国，就被告再次实施的侵权行为，基于节约诉讼成本的考量，理论上只要原告在原诉中追加起诉就可以，而无需提起新的诉讼，也不需要请求颁发新的禁令，而只需要执行原来的禁令就可以——因为再次侵权其实就是违反了原来颁发的永久禁令。事实上，如同在德国不执行判决可能会面临监禁的刑事制裁一样，在美国，不执行禁令，也会被认为是藐视法庭，可能构成犯罪。因此，被告一再故意侵权的情形同样是不多见的。[8]我国有学者认为:“停止侵害不具有禁令那种强制性，……缺乏对以后的侵权行为的强制限制效力”[9]，这恐怕是对判令停止侵权的法律效力的一种误解。

  虽然判令停止侵权和永久禁令之间，从实际法律效果来看，确实非常接近，把德国法中“停止侵害请求权（Unterlassungsanspruch）”翻译成英美法中的“禁令（injunction）”似乎也已经成为一些同行约定俗成的事情，但是，笔者认为：毕竟两者不是同一回事。厘清两者之间的细微区别，对于我们更清楚地认识禁令制度，还是有很大的裨益的，而且这些区别并非总是可以忽略不计的。

  对于停止侵权与禁令的关系有一个常见的说法是: 德文中的判令”停止侵权”或”停止侵害请求权（Unterlassungsanspruch）[10]”通常就是对应于英文中的”永久禁令（permanentinjunction）”。 但是，笔者查看了相关法律文献后，发现这个说法并不准确。

  关于永久禁令，《欧盟知识产权执法指令(DIRECTIVE 2004/48/EC)》[11]是规定在第11条中。其第11条的官方英文版标题是injunction（指永久禁令），其官方德文版[12]对应使用的标题是“ GerichtlicheAnordnungen”，意为“法院的命令”。虽然从该条内容来看， “法院的命令”就是指判令停止侵权的命令，但是，在该指令的德文版中并没有出现“停止侵害（Unterlassung）”这个法律概念。

  德国官方文本的这个翻译，是有其道理的。这是因为：在德国法中，“停止侵害请求权”不仅仅是判决“停止侵权”的基础，也同时是裁定“临时停止侵权”[13]的基础。 因此，把“停止侵害”等同于“永久禁令”，是以偏概全的，因为“临时禁令”或者说“假处分”（我国称之为“行为保全”[14]）也是基于这个请求权而颁发的。所以，《欧盟知识产权执法指令》的德文官方版在对应翻译英文版中的“永久禁令（injunction）”时，其实并没有使用“停止侵害（Unterlassung）”这个概念，而是使用 “法院的命令（GerichtlicheAnordnungen）”一词。

  另外,德国《民事诉讼法》中虽然也有包括临时禁令（EinstweiligeVerfügung）和扣押在内的“临时措施”，但这种临时措施和判令停止侵权是性质并不相同的两个东西，前者是在诉前程序采取的措施，后者是诉讼程序后作出的判决。所以，和英语中的Injunction（临时或永久）在内容上会产生关联的，可能会有三个不同的词，一个是Einstweilige Verfügung（临时禁令或假处分）或Einstweilige Manahmen（临时措施，也是前者的一个上位概念），一个就是Gerichtliche Anordnungen（法院的命令）。而绝不像英美法中这是可以全部用一个“禁令（injunction）”的概念——包括永久禁令、临时禁令或中间禁令——来涵盖的。总之，在德国法中，起码从其官方文件中使用的术语来看，是没有把判令“停止侵权”和颁发“禁令”相提并论的。

  那么，为什么即使在德国，有人也经常会把判令“停止侵权”在翻译成英文时就称为“永久禁令”呢？这是因为，德国法中只有停止侵害请求权(民法)的概念，没有对应的永久禁令的概念。而英美法中，则没有停止侵害请求权，而只有禁令救济（衡平法）。对于侵权行为的采取的救济措施，德国（以及同属民法法系的中国）的法院通常是“判令停止侵权”，而英美法院则是“提供禁令救济”。也许正是由于英语中无法找到更好的法律词汇来对应德国法中的判令停止侵权一词，目前的文献只好把德国法中的判令停止侵权（unterlassung）勉强翻译为禁令（injunction，即永久禁令）。

  德国法院判令停止侵权是根据所谓的请求权基础理论。根据该理论，当权利遭到不法侵害或有遭侵害之虞时，即发生救济性请求权，包括妨害防止、妨害排除、损害赔偿等请求权。实体法所讨论的是实体意义上的请求权。当请求权得不到实现时，往往需要诉诸国家公权力的保护，即以诉讼的方式获得救济，就此发生程序法意义上的请求权，即诉权。依诉讼请求的内容，民事诉讼可三分为给付之诉（Leistungsklage）、确认之诉（Feststellungsklage）与形成之诉（Gestaltungsklage）。给付之诉旨在实现实体请求权。形成之诉与确认之诉均无执行的问题，需要执行的是给付之诉。[15]所以，当法院以“停止侵害请求权”这一实体权利[16]为基础判令被告“停止侵权”时，尚需要辅以执行程序。因此，在德国《民事诉讼法》中，根据第709条的规定，在原告提供担保的情况下，可以“临时执行”尚未生效的一审判决来制止被告的侵权行为；当然，如果该判决已经生效，被告不履行，原告也可以通过申请法院强制执行该判决。

  而英国和美国法院给不给禁令救济则是基于衡平的考量。14世纪以前，按照英国的普通法制度，对于违反契约或侵权行为的民事诉讼，只能判处损害赔偿，不能强制履行契约，也不能颁布禁令等。于是，人们诉诸于英国国王的“正义”，国王交由枢密院负责司法事务的官来审理，以纠正普通法法庭的“不公正”。1474年，官第一次以自己名义作出判决，于是，衡平法逐渐发展起来。[17]而强制履行令（Specific Performance） 就是衡平法庭独特的救济方法，禁令（Injunction）也被认为是衡平法庭不同于普通法法庭的特征之一。[18]在英国，禁令的授予是法官基于涉案全部事实的自由裁量权，不存在授予或者不能授予的绝对的规则，虽然原告的权利受到侵犯，法院一般会“理所当然（as of course）”作出禁令，但在特殊情形下，比如原告受到的侵犯太轻微，而禁令会让被告遭受极大不便或昂贵代价，或者考虑公共利益等，就可以考虑以金钱赔偿来替代禁令[19]。同样，在美国，最高法院明确了专利权虽属财产权，但对于侵权行为可以不发布禁令。禁令是可以给与，而不是应当给与；应当根据衡平原则下禁令，没有一点自动、绝对的禁令。根据美国司法传统，确定是否给以禁令救济，取决于以下四个要素，即(1)原告遭受了不可弥补的损害; (2)在法律上原告无法获得足够的救济；（3）在平衡当事人利益后实施衡平救济具有必要性;（4）永久禁令符合公共利益。[20]从以上的分析和对比中，我们可以发现，如果从请求权的角度出发，对于侵害知识产权的行为，法院作出停止侵权的判决似乎是理所当然的（即张玉瑞教授所称的“绝对禁令制度”）[21]；而从衡平的考量出发，即使存在侵犯权利的行为，颁发禁令却并不总是理所当然的，特别是在损害赔偿已经可以提供足够的救济的情形。

  不过，值得注意的是，在德国，侵权人有时也可以请求支付金钱补偿以替代停止侵权。德国《著作权法》（UrhG）第101条第（1）款规定：受本法保护的某项权利在受到侵犯的情况下，若被侵权人向既非出于故意又非出于过失而侵权的人请求排除妨碍或者禁止妨碍的继续（第97条）或者销毁或交出复制件（第98条）或设备（第99条），若执行上述措施会引起不适当的损害并且对受害人的金钱补偿是合理的话，侵权人可以不适用上述请求权而向被侵权人作金钱补偿。补偿的金额应当以协议许可使用该作品的合同中应支付的报酬或使用费作为适当的报酬标准来计算。一旦支付了补偿金，侵权人就视为已经被许可在正常的范围内对作品进行使用。《外观设计法》（GeschmMG）第45条规定了几乎相同的文字。但是，除了侵犯著作权和侵犯外观设计权外，德国法没有规定其他的金钱补偿制度。德国甚至公开宣称不打算在工业产权法中规定相应的条款。[22]但实践中，这并不会有太大的区别，因为适用金钱补偿的标准非常严格，即便在著作权和设计权的案件中也很少能得到满足，[23]而将此适用于工业产权案件（这种案件要求是在商业活动中实施的侵犯权利的行为）的线]

  在一般语境下，禁令往往被理解为是可以立即生效和执行的，但判决中的具体内容并非每一项都是可以自动立即生效和执行的。如前所述，在德国法中，作出停止侵权的实体判决和执行程序是相分离的，因此，一审法院即使作出了停止侵权的判决，如果该判决因上诉而没有生效，该判决是无法立即执行的；如果原告想执行该判决，只能根据《民事诉讼法》第709条另行请求“临时执行”，并且需要提供担保。而在美国法中，永久禁令一旦发出，即使该案还处于上诉阶段，该永久禁令是立即生效并可以直接执行的，原告一般也并不需要提供担保。德国法和美国法的不同之处在于：在一审法院判令被告停止侵权的情况下，德国法其实赋予了原告一个是否立即执行“停止侵权”判决的选择权，相当于提供了一个立即实行“停止侵权”的缓冲时间。这应该有助于充分发挥市场博弈机制的作用，以便当事人达成和解和妥协方案。因此，把支持“停止侵害请求权（Unterlassungsanspruch）” 直接说成是“禁令（injunction）”是欠妥的。

  德国杜塞尔多夫法院在海尔案这个判决中，只说到过支持了“停止侵害请求权（Unterlassungsanspruch）”，但这并不同于颁发了“禁令”。法院一审虽然支持原告的停止侵害请求权，但设置了担保作为执行该判决的前提，如果将这么一个“法院命令”直接解读为发了“禁令”，很容易给涉及到欧洲标准专利谈判的企业造成误导 ——当然，产业链中另一端的人士也许恰恰希望能够造成误读，才好快速敛钱。相反的例子是在最近的高通诉苹果专利侵权案中， 慕尼黑一审法院在判决中支持了高通的停止侵权主张，高通于一月初向一审法院提交了高达13.4亿欧元的保证金以使得起一审判决现在可以得到执行；同时， 苹果在本案中提起了上诉。

  此外，在美国，对于永久禁令，是可以提起上诉的，并有可能因此而中止该禁令的执行。而在德国，原则上则是通过《民事诉讼法》第712条给予第709条下“临时执行”的被执行人一个机会，可以通过提交“反担保”来中止临时执行。但在海尔案中，杜塞尔多夫法院在进行了权益衡量之后明确在一审判决书中否决了海尔使用该条（提交反担保来中止临时执行）的可能性。当然，被告如果认为此判决中的“临时执行”的措施是错误的，在有实质性抗辩理由的前提下，也可向做出该“临时执行”判决的法院提出强制执行抗辩之诉（Vollstreckungsabwehrklage），请求暂停执行。但是，实践中胜算很小，专利侵权实务中几乎见不到。

  综上，我国学界往往把民法法系的停止侵权（unterlassung）与英美法中的永久禁令（permanentinjunction）相提并论。两者虽然在制度的目的和功能上存在诸多相似之处，但依然需要做严格区分。因为两者不仅在概念上迥异，而且各自的法理基础完全不同，其实际的法律效果也存在差异，我们不能把德国法院作出停止侵权的判决简单地理解成美国法院颁发永久禁令，否则不仅会造成理论上的混乱，也会给诉讼实践带来误导。

  （本文初稿和最后定稿由第一作者完成，文章如有错误之处，责任在第一作者。本文在写作过程中，得到了孙远钊、刘家瑞、金亦林、靳韧、肖昱坤、魏立舟、张陈果等师友的帮助和指点。在此一并表示感谢。）

  [1]张伟君：未生效的“停止侵权”判决的执行，参见IPR Daily，2015年11月27日，。

  [3]张玉瑞：专利侵权禁令的限制，载于中国法学网“学者文”集专栏，。也有学者认为，“禁令, 亦称禁制令, 是指为了制止侵犯权利的行为发生,从而使权利免受侵害和侵害危险的一种措施。它类似中国《民法通则》第134条规定的停止侵权和在诉讼中的对停止侵权先予执行的裁定。”参见杨立新：制定侵权责任法应着力解决的五个问题，载于《河北学刊》2008年第3期，第165页。甚至有学者将“停止侵害”与“禁令”组合成一个概念“停止侵害禁令”来表述，参见杨东：停止侵害禁令及其请求权基础，载于《西南民族大学学报》2010年第10期。

  [7]参见卡明等著：《荷兰英国德国民事诉讼中的知识产权执法》，张伟君翻译，商务印书馆出版，2014年12月第一版，第317和307页。

  [8]感谢孙远钊教授、刘家瑞教授就美国法的有关规则给笔者提供的信息和指教。

  [9]杨立新：制定侵权责任法应着力解决的五个问题，载于《河北学刊》2008年第3期，第165页。

  [14] 2018年12月13日，最高人民法院发布了《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》，。笔者注。

  [15]朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年8月第一版，第546页；同时参见高杉LEGAL：。

  [16]有学者将侵害知识产权的停止侵害请求权与侵害物权的停止侵害请求权进行类比，将其称为知识产权请求权。另外，根据德国民诉法第940条的规定，即使是提供临时禁令救济，申请人也要证明他用于要求对方当事人避免或者停止侵权（“Verfügungsanspruch”）的实体权利，以及颁发临时禁令的理由（“Verfügungsgrund”），即存在需要颁发禁令的紧急状况。参见卡明等著：《荷兰英国德国民事诉讼中的知识产权执法》，张伟君翻译，商务印书馆出版，2014.12，第307页。

  [17]沈宗灵：论普通法和衡平法的历史发展和现状，载于《北京大学学报(哲学社会科学版)》1986年第3期，第45页。

  [18]蔡蕾：英国衡平法探源，载于《理论界》2006年第8期 ，第91页。

  [19]杨良宜、杨大明：《禁令》，中国政法大学出版社，2000年2月第1版，第189-192页。

  [21]德国法院在标准专利侵权案件中，以反垄断抗辩作为不支持停止侵权请求权的理由，是一个例外。

  [24]参见卡明等著：《荷兰英国德国民事诉讼中的知识产权执法》，张伟君翻译，商务印书馆出版，2014.12，第318-9页。